NÚMERO 3

LJ03 20 – AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA CONCESSÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Nayara Nayana Lima Patrício 1
Valéria Edith Carvalho de Oliveira2

 

RESUMO: A proposta do presente trabalho consiste em apresentar o instituto dos alimentos gravídicos, apontando as consequências jurídicas de sua concessão, inclusive quanto às implicações legais de sua conversão em pensão alimentícia. Apresenta o conceito de nascituro, seus direitos e personalidade jurídica. Analisa a obrigação alimentar em geral, enfatizando os alimentos gravídicos e a responsabilidade de ambos os pais no financiamento das despesas extras do período de gravidez, indicando quais delas devem ser custeadas pela verba alimentar. Exalta a Lei nº 11.804/08 que disciplina o tema. Preconiza os critérios de construção da paternidade para fins de identificação do devedor dos alimentos gravídicos. Aborda a possibilidade de realização de exame de DNA após o nascimento da criança e o efeito da confirmação ou não da paternidade quanto à obrigação alimentar e a possibilidade de indenização em caso de pagamento indevido.

PALAVRAS-CHAVE: nascituro; paternidade; alimentos; alimentos gravídicos.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 O nascituro no ordenamento jurídico brasileiro; 3 A responsabilidade dos pais em relação aos alimentos gravídicos; 4 O nascituro e a identificação do pai como responsável pelo pagamento dos alimentos gravídicos; 5 Considerações Finais; Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

Em 05 de novembro de 2008 foi editada a Lei nº 11.804, denominada Lei de Alimentos Gravídicos, que possui como objeto disciplinar o direito a essa espécie de alimentos e a forma como ele será exercido.

Embora a doutrina e a jurisprudência tenham ventilado hipóteses de concessão da verba alimentar ao nascituro antes do advento da norma, não existia um posicionamento equânime acerca das suas condições, o que ensejava grandes equívocos e entraves à sua aplicação.

A positivação do direito aos alimentos gravídicos veio para sanar essa lacuna jurídica, amparando-se na nova realidade social e nas modernas concepções e princípios do Direito de Família, como forma de concretização da dignidade da pessoa humana. Ademais, significou a proteção da personalidade do nascituro desde a concepção.

Fundada em indícios de paternidade, a procedência do pedido não está condicionada à prévia comprovação do vínculo biológico entre o alimentante o nascituro, o que poderá ser constatado após o nascimento com vida, oportunidade em que os alimentos gravídicos são automaticamente convertidos em pensão alimentícia.

A análise desse instituto impõe, ainda, o estudo do princípio da irrepetibilidade da verba alimentar, assim como atravessa, necessariamente, pelas consequências do superveniente resultado negativo do exame de paternidade, no que tange à possibilidade do indigitado pai pleitear o ressarcimento por perdas e danos.

 

2 O NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O termo nascituro é empregado para identificar o ser concebido, mas que ainda se encontra em desenvolvimento no ventre materno. Trata-se do ser humano que ainda não nasceu, do produto da concepção em qualquer estágio de evolução.

A condição de nascituro encontra-se tutelada pelo Código Civil Brasileiro que assegura, no art. 2º, a proteção legal de seus direitos, desde a concepção. Tal disposição está amparada nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida, expressos no art. 1º, inciso III e art. 5º, caput, da Constituição da República.

No mesmo sentido, o Código Penal, ao tipificar o crime de aborto, admitindo-o apenas nas hipóteses de preservação da vida da gestante ou em caso de estupro, faz prevalecer o direito à vida e à integridade física do nascituro.

Ademais, o nascituro também encontra amparo no Estatuto da Criança e do Adolescente que, ao estabelecer o direito de atendimento pré e perinatal à gestante, objetiva resguardar a mãe, mas, especialmente, o ser que está para nascer, garantindo-lhe as condições para o nascimento seguro e sadio.

Não é pacífico o entendimento doutrinário quanto à definição do início da existência da pessoa. No Brasil, existem duas correntes divergentes que buscam determinar a condição jurídica do nascituro, quais sejam: a natalista e a concepcionista.

A princípio, mister esclarecer que personalidade jurídica consiste na “aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito”. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 124).

Nas lições de Venosa (2005, p. 149), personalidade “é a própria capacidade jurídica, a possibilidade de figurar nos pólos da relação jurídica”.

De acordo com a primeira teoria, denominada natalista, ao nascituro não é concedida a personalidade jurídica que só lhe será conferida a partir do nascimento com vida. Prevalece a premissa de que o nascituro não possui vida independente de sua genitora, fato que o coloca na condição de mera expectativa de pessoa.

Compartilhando desse entendimento, Venosa (2005, p. 153) afirma que “o nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que ainda não foi concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual”.

Os adeptos de tal doutrina costumam utilizar a expressão latina spes hominis, que significa esperança de vir a ser homem, para intitular o nascituro, indicando a simples perspectiva de se adquirir personalidade jurídica.

Mencionada corrente fundamenta seu posicionamento numa interpretação literal e isolada da primeira parte do art. 2º do Código Civil segundo o qual “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.

Alicerçado no referido dispositivo legal, o natalista Sílvio Rodrigues afirma que o indivíduo adquire personalidade se nascer com vida e comenta que a proteção jurídica ao nascituro não o reconhece como pessoa, mas objetiva tão somente “salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”. (RODRIGUES, 2004, p. 36).

A teoria concepcionista, por sua vez, considera o início da personalidade jurídica a partir da concepção. Em sendo assim, o nascituro, por ser sujeito de direitos que independem de seu nascimento com vida, é visto como pessoa, motivo pelo qual lhe é atribuída a personalidade.

Prevalece o entendimento de que existem direitos inerentes ao próprio nascituro, tais como os da personalidade e o de ser reconhecido como filho que, por serem absolutos, inatos, vitalícios, indisponíveis, extrapatrimoniais e intransmissíveis, não podem ser condicionados a fator algum.

Os concepcionistas baseiam-se nas comprovações científicas de que o nascituro possui um código genético próprio, diferente de sua genitora, por isso é um ser distinto de sua mãe que merece ter reconhecida sua personalidade. (HORTA, 2008).

Silmara Chinelato (2003, p. 93) compartilha desse entendimento ao afirmar que “a personalidade – que não se confunde com a capacidade – não é condicional. Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida”.

Admite-se, pois, que se adquira personalidade antes do nascimento, exceto com relação aos direitos patrimoniais que ficam sujeitos ao nascimento com vida.

Maria Helena Diniz (2003) também se filia a essa corrente, sustentando que o nascimento com vida aperfeiçoa a capacidade para o exercício de alguns direitos patrimoniais, todavia, desde a concepção o nascituro goza de personalidade jurídica no que tange aos seus direitos personalíssimos.

A aludida autora apresenta os conceitos de personalidade jurídica formal e material para enquadrar os direitos da personalidade e os patrimoniais:

Poder-se-ia até mesmo afirmar que na vida intra-uterina tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que se encontravam em estado potencial, somente com o nascimento. (DINIZ, 2003, p. 123).

 

Os adeptos dessa doutrina fundamentam-se na segunda parte do art. 2º do Código Civil, segundo o qual “a lei põe a salvo, desde a concepção, direitos do nascituro”, numa convicção de que tal dispositivo reconhece direitos, e não meras expectativas.

Cumpre mencionar a existência de uma terceira corrente, denominada teoria da personalidade condicional, na qual a personalidade encontra-se sob dependência de uma condição suspensiva, o nascimento com vida. A partir de então, seria como se a personalidade retroagisse até a concepção.

Nessa esteira, importante contribuição vem de Carlos Roberto Gonçalves (2011) ao afirmar que essa corrente não se trata propriamente de uma terceira teoria, mas sim de um desdobramento da teoria natalista, visto que é estruturada no postulado de que a personalidade inicia-se do nascimento com vida.

Convém ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando a teoria concepcionista, ao reconhecer o dano moral em favor do nascituro. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal não possui um posicionamento consolidado sobre as teorias que envolvem o início da pessoa natural, ora adotando a natalista, ora a concepcionista. (GONÇALVES, 2011).

Sob o ponto de vista legal, não se pode dizer que o ordenamento jurídico brasileiro privilegiou essa ou aquela teoria. Embora disponha que a personalidade jurídica começa a partir do nascimento com vida, o nascituro é titular da proteção aos seus direitos através de regras espalhadas ao longo dos diplomas legais.

Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 129) prelecionam que:

Independentemente de se reconhecer o atributo da personalidade jurídica, o fato é que seria um absurdo resguardar direitos desde o surgimento da vida intrauterina se não se autorizasse a proteção desse nascituro – direito à vida – para que justamente pudesse usufruir tais direitos. Qualquer atentado à integridade do que está por nascer pode, assim, ser considerado um ato obstativo do gozo de direitos.

 

Há um evidente interesse jurídico em reconhecer e resguardar os direitos do ente que está para nascer, a fim de harmonizar-se com os valores expressados pela ordem constitucional vigente que possuiu a dignidade humana como referencial normativo.

O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado o dever de proteção e respeito aos indivíduos, que abrange a promoção das condições necessárias e a remoção dos obstáculos para a plena realização de uma vida digna.

Por assim dizer, a Constituição Federal assegura o direito à vida e à integridade física, ao mesmo tempo em que, através do art. 5º, inciso XXXVIII, reconhece a instituição do júri para julgamentos de crimes dolosos contra a vida, dentre os quais se inclui o aborto. Garante, ainda, a proteção à maternidade (art. 6º, caput; art. 201, inciso II e art. 203, inciso I) e a licença à gestante com duração de cento e vinte dias (art. 7º, inciso XVIII), como forma de proteger tanto a mãe, quanto o nascituro.

Conforme ensina Alexandre de Moraes (2010, p. 65), “a Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina”.

Assim, dúvidas não há de que o legislador constituinte cuidou de inserir uma inequívoca proteção ao nascituro, o que refletiu, inclusive, na tutela infraconstitucional dos direitos daquele que se encontra em desenvolvimento no ventre materno.

Cumpre notar que o Pacto San José da Costa Rica, também denominado Convenção Americana dos Direitos Humanos, assinado em 22 de novembro de 1969, ratificado pelo Brasil em setembro de 1992 e introduzido no direito interno através do Decreto nº 678/92, estabelece a proteção legal à vida do nascituro:

Art. 4º – Direito à vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

 

Também a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, por meio do Decreto nº 99.710/90, considera em seu preâmbulo que a proteção e os cuidados especiais que devem ser dispensados à criança incluem a proteção jurídica antes e depois do nascimento.

Vê-se que o direito à vida é um bem que se sobrepõe a qualquer outro e dele dependem os demais. Sua magnitude é exaltada quando a obrigação de respeitá-la vem desde a concepção.

Partindo dessas premissas é que se reconheceu o direito da genitora pleitear alimentos em nome do nascituro, para que possa enfrentar as despesas anteriores ao parto e garantir uma adequada assistência pré-natal.

Nesse diapasão, em 05 de novembro de 2008 foi aprovada a Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei nº 11.804/08) a fim de disciplinar o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

 

3 A RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

O instituto jurídico dos alimentos encontra disciplina legal nos art. 1.694 a 1.710 do Código Civil e tem como propósito assegurar ao parente, cônjuge ou companheiro o que for necessário para sua manutenção, garantindo-lhes os meios de subsistência compatíveis com sua condição social.

Compreende tudo aquilo que a pessoa demanda para uma vida digna, envolvendo não só o indispensável para o sustento, mas também o necessário para preservação da condição social e moral do alimentando.

No entendimento de Maria Helena Diniz (2009, p. 1198), “os alimentos são prestações que visam atender às necessidades vitais, atuais ou futuras, de quem não pode provê-las por si”.

Para Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 673) “os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo”.

A verba alimentar, também designada pensão alimentícia, é destinada à subsistência e, portanto, deve proporcionar sustento, assistência médica, vestuário, habitação, instrução, educação, lazer, cultura e um certo bem estar para aquele que não tem recursos para se manter.

Os alimentos estão relacionados ao dever de amparo e solidariedade que deve existir nas relações familiares de parentesco, companheirismo e matrimonial, disposto no art. 3º da Constituição Federal que anuncia, como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

A pretensão dos alimentos tem como pressuposto fundamental o binômio necessidade/possibilidade, expressamente previsto no § 1º do art. 1.694 do Código Civil, segundo o qual “os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Contudo, a doutrina mais moderna acrescentou a proporcionalidade como terceiro requisito a ser observado. Em sendo assim, a fixação dos alimentos deve levar em conta a necessidade da pessoa que pede, a possibilidade ou capacidade econômica do responsável pela obrigação, além da proporcionalidade entre os recursos de quem paga e a necessidade de quem recebe.

Acerca da proporcionalidade, Maria Helena Diniz (2009, p. 1200) assevera:

Imprescindível será que haja proporcionalidade na fixação dos alimentos entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que a equação desses dois fatores deverá ser feita, em cada caso concreto, levando-se em conta que a pensão alimentícia será concedida sempre ad necessitatem.

 

O direito à prestação de alimentos tem natureza personalíssima, já que é ínsito à própria vida e está diretamente vinculado à dignidade e pessoa humana. Desse modo, os alimentos são direitos essenciais da pessoa, inatos, absolutos, irrenunciáveis, indisponíveis, incompensáveis e impenhoráveis,

É o que ensina Géssica Amorim Dona (2012) ao afirmar que “a obrigação alimentar é um direito personalíssimo, ou seja, tem como objetivo assegurar a vida do alimentando, não podendo este direito ser transferido a outrem e em face disso é também um direito impenhorável”.

Por assim dizer, as normas jurídicas que regulam o instituto dos alimentos são consideradas como de ordem pública, inderrogáveis e irrenunciáveis, em virtude de sua relevância em proteger e preservar a vida humana.

O Estado tem interesse direto no cumprimento das normas que impõem a obrigação legal de alimentos, pois a inobservância ao seu comando aumenta o número de pessoas carentes e desprotegidas, que devem, em consequência, ser por ele amparadas. Daí a razão por que as aludidas normas são consideradas de ordem pública. (GONÇALVES, 2011, p. 351).

 

No tocante aos alimentos devidos aos filhos, o dever de sustento, inerente ao poder familiar, constitui obrigação de ambos os pais, conforme dicção do art. 1.566, inciso IV, do Código Civil.

Além disso, o art. 1.703 do supracitado diploma legal apresenta a obrigação dos cônjuges separados contribuírem para a manutenção de seus filhos, na proporção de seus recursos, bem como, o art. 1.705 resguarda ao filho havido fora do casamento o direito de acionar o genitor para obter alimentos, admitindo-se que a ação se processe em segredo de justiça.

De igual modo, o legislador constituinte teve o cuidado de reconhecer a obrigação dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores.

A obrigação alimentar dos pais para com os filhos inicia-se antes do nascimento, já que a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Assim, a fim de assegurar o desenvolvimento da gestação de forma regular e sadia, objetivando a proteção da vida em desenvolvimento no ventre materno, foi editada a Lei nº 11.804/08 que disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido.

A referida norma veio pacificar a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de concessão de alimentos ao nascituro. Enquanto perdurava o silêncio do legislador, os argumentos contrários eram fortalecidos pela Lei nº 5.478/68 que, em seu art. 2º, exige a comprovação do vínculo de parentesco como requisito para ação de alimentos.

Todavia, antes mesmo do advento da Lei de Alimentos Gravídicos, existia uma tendência ao reconhecimento da obrigação alimentar antes do nascimento. Em decisão pioneira, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com um julgado de 13 de agosto de 2003, reconheceu o direito de alimentos em favor do nascituro.

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. 1. Não pairando dúvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concessão de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando também sua esposa grávida, a pensão alimentícia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econômica do alimentante, isto é, focalizando tanto os seus ganhos como também os encargos que possui. Recurso provido em parte. (RIO GRANDE DO SUL, Agravo de Instrumento nº 70006429096. Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 13/08/2003).

 

No mesmo caminho, Caio Mário da Silva Pereira (2006 apud LOMEU, 2008) já afirmava que a vida do nascituro, cujos direitos são assegurados pela ordem jurídica vigente, estaria comprometida caso fossem recusados à mãe os recursos primários de que ela necessita para sobrevivência do ser em formação em seu ventre.

Pontes de Miranda (apud LOMEU, 2008) também enfatizava:

A obrigação alimentar pode começar antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria.

 

Lado outro, Yussef Said Cahali (2009, apud SILVA, 2013) não reconhecia o direito de alimentos ao nascituro sob o argumento de que o ser humano ainda não concebido, estando pendente a condição de nascimento com vida, não possui individualidade própria de vida, destarte não é titular da pretensão alimentícia.

A Lei de Alimentos Gravídicos surge então para tornar juridicamente incontroversa uma conjuntura que vinha sendo perfilhada pela doutrina e adotada na esfera judicial, mesmo que em casos ímpares.

Ademais, objetivou-se acompanhar a nova realidade social da forma com que as pessoas se relacionam afetivamente, tendo em vista que, na atualidade, muitas das vezes ocorre a gravidez sem que exista um relacionamento estável entre os genitores.

Nessa conjuntura, os alimentos gravídicos funcionam como uma proteção aos direitos de nascituro, além de servir para que o pai contribua, ao menos financeiramente, para o bom andamento da gravidez.

Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado, gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avanço na legislação pátria. (LOMEU, 2008).

 

A lei em comento trata de definir, em seu art. 2º, o que vem a ser alimentos gravídicos.

Art. 2º. Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

 

Como ensina Leandro Soares Lomeu (2008), alimentos gravídicos são “aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez”.

Nas palavras de Diego Gonçalves da Silva (2013, p. 15):

São alimentos destinados à mulher gestante, incorporando todos os custos necessários decorrentes de tempo em que se desenvolve o embrião no útero da gestante até o nascimento, custeados pela mulher grávida e pelo suposto pai, de forma proporcional aos seus recursos.

 

Criticando a terminologia adotada pela legislação e consagrada pela doutrina, Gagliano e Pamplona Filho (2011) destacam que o titular do direito a alimentos é o ser humano que ainda não nasceu, motivo pelo qual entendem que a Lei nº 11.804/08 deveria ser identificada como dos alimentos do nascituro, pois os alimentos são fixados para a pessoa e não para o estado biológico da mulher.

Fato é que a gestante necessita de cuidados especiais durante a gravidez o que inclui exames médicos e laboratoriais periódicos, remédios, tratamentos clínicos, nutrição adequada, além das despesas com preparação do enxoval. A ausência de recursos financeiros para prover tais necessidades reflete diretamente na figura do nascituro.

Assim, a obrigação de pagar alimentos no período gestacional serve para proporcionar uma gestação saudável e segura como instrumento para garantir a vida e integridade física do ente que ainda não nasceu, consolidando-se a proteção integral da personalidade do nascituro e o reconhecimento expresso de seus direitos.

Os alimentos devidos ao nascituro são fixados judicialmente mediante a existência de indícios da paternidade e perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da genitora e as possibilidades do alimentante, conforme define a legislação sobre o tema.

Note-se que, dada a premência dos alimentos gravídicos, basta a simples demonstração de indícios de paternidade para o arbitramento da medida, ficando definitivamente removido o obstáculo imposto pela Lei nº 5.478/68 que exigia prova cabal do parentesco para que o alimentando pudesse exigir alimentos de seu genitor.

Dessa forma, para o deferimento do pedido de alimentos gravídicos, caberá à autora apresentar um lastro provatório que evidencie a paternidade, seja por intermédio de fotografias, testemunhas, e-mails, cartas, mensagens em redes sociais, ou qualquer outro meio de prova legalmente admitida.

À luz dos pressupostos de Douglas Phillips Freitas (2008), por maior que seja a necessidade da gestante, o mero pedido de alimentos não possui presunção de veracidade, bem como não é possível inverter o ônus probatório ao pai, já que isso significaria impor-lhe a prova de um fato negativo, de produção impossível e refutada pela jurisprudência.

A respeito da matéria, corrobora a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, admitindo a imposição dos alimentos gravídicos somente nas hipóteses em que se constata a existência de provas suficientes para justificar sua fixação.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIMENTOS GRAVÍDICOS – FIXAÇÃO LIMINAR – INDÍCIOS DE PATERNIDADE – AUSÊNCIA – INDEFERIMENTO ATÉ ULTERIORES ESCLARECIMENTOS – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 6º da Lei 11.804/08, a concessão dos alimentos gravídicos está condicionada à “existência de indícios da paternidade” atribuída ao réu.

2. Para o arbitramento liminar de alimentos em favor da gestante, é necessário um lastro probatório mínimo da paternidade aventada pela autora, a fim de evitar lides oportunistas e temerárias, dada a irrepetibilidade da verba.

3.Ausência de provas indiciárias capazes de atribuir ao réu – ora agravado – a condição de genitor do nascituro.

4. Recurso não provido. (MINAS GERAIS. Agravo de Instrumento nº 1.0035.13.007280-0/001. Relatora: Desembargadora Áurea Brasil. Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Data do julgamento: 22/08/2013).

 

Há de se registrar, por oportuno, que é impraticável a utilização de perícia como instrumento de prova, pois o exame de DNA (sigla de ácido desoxirribonucléico) pode ocasionar grandes riscos gestacionais, comprometendo a existência do nascituro.

Quando sopesados os direitos à vida e à saúde do nascituro com a necessidade de uma prova absoluta de paternidade, os dois primeiros direitos se sobressaem e permitem o emprego de um rol probatório amplo, formado por testemunhas, fotografias, cartas, correspondências eletrônicas, sem a imprescindibilidade do exame de carga genética no nascituro. (PEREIRA, 2012).

 

Logo, com fulcro no princípio do livre convencimento do juiz, caberá ao magistrado fixar os alimentos gravídicos quando convencido da existência de indícios da paternidade alegada.

Outro aspecto a ser considerado na Lei de Alimentos Gravídicos é o estabelecimento dos mesmos requisitos previstos no Código Civil para a fixação dos alimentos: a necessidade da gestante, a possibilidade do suposto pai e a proporcionalidade como forma de equilíbrio entre os dois outros critérios.

Visando preservar a vida e assegurar o desenvolvimento do nascituro, o quantum definido deverá ser suficiente para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez, não só aquelas enumeradas no art. 2º, mas sim todas as outras que o magistrado entender pertinentes. Portanto, “o rol não é taxativo, podendo o juiz adicionar outras despesas necessárias à gestante”. (NUNES, 2013, p. 17).

Para Tannuri e Hudler (2013), em razão do estado peculiar da gestante, suas necessidades são presumidas e, portanto, prescinde de comprovação de gastos específicos ou de efetivos dispêndios com a gestação.

No julgamento do Agravo de Instrumento nº 2012.00.2.007427-7, ocorrido em 06 de junho de 2012, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios acolheu esse entendimento, afirmando que “os alimentos gravídicos compreendem valores suficientes para cobrir as despesas referentes ao período de gravidez e que sejam dela decorrentes, uma vez que a necessidade em caso de gestante é presumida”. (TJDFT, 2012).

De fato, não há como negar que o estado de gravidez requer despesas adicionais, já que a mãe necessita de acompanhamento médico, exames de pré-natal, além de outros procedimentos para o regular desenvolvimento do nascituro, o que não se desincumbiu o legislador dessa espécie particular de alimentos em explicitar tais dispêndios através de rol não exaustivo.

No entanto, caberá à autora da ação, demonstrar as despesas para que o juiz possa considerar a extensão de sua necessidade, a fim de uma correta e adequada definição do montante a ser pago, em observância ao trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade, até mesmo para que o magistrado possa julgar sua pertinência no caso em apreço.

Esse foi o posicionamento adotado pela 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em julgamento do Agravo de Instrumento nº 1073449-1, realizado em 26 de março de 2014, no qual reconheceu a possibilidade de fixação dos alimentos em favor do nascituro, embora não tenha havido comprovação das despesas por parte da autora. Todavia, entendeu que se poderia presumir os gastos ordinários que toda gestante possui com alimentação e saúde, de modo que os alimentos foram fixados unicamente para suprimento das necessidades vitais do alimentando.

Interessa observar que ambos os genitores devem concorrer igualmente no custeio das despesas decorrentes da gestação, de forma proporcional aos recursos de cada um, conforme prevê o parágrafo único do art. 2º da Lei nº 11.804/08.

Art. 2º. (…)

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

 

Bruna Carolino Rodrigues Nunes (2013, p. 18) reforça esse aspecto afirmando que “a referida lei não exime a mulher da participação dentro de suas possibilidades, o homem e a mulher devem concorrer de justa e igual, para garantir a saúde e o nascimento com dignidade do nascituro”.

Essa isonomia está consagrada pela Constituição Federal ao determinar que ambos os pais possuem igualdade de direitos e obrigações para com os filhos. Ademais, o texto constitucional prevê deveres recíprocos entre os integrantes da entidade familiar que deve assegurar aos menores o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, dentre outros imprescindíveis para uma vida digna.

Diante da similitude de deveres e direitos exercidos pelos pais em relação aos filhos, a gestante também deverá contribuir com as despesas adicionais do período de gravidez. Logo, os gastos devem ser repartidos entre a gestante e o pai, de maneira proporcional aos recursos de cada um.

Cabe lembrar que de acordo com o parágrafo único do art. 6º da Lei nº 11.804/08, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos serão convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, até que uma das partes solicite a sua revisão.

 

4 O NASCITURO E A IDENTIFICAÇÃO DO PAI COMO RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A partir do nascimento com vida, os alimentos gravídicos são automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor, independentemente de qualquer manifestação das partes, já que assim define a legislação relativa ao tema.

Os alimentos passam a ser direcionados à criança de forma imediata, sem que estejam condicionados a fator algum, não se exigindo, tampouco, a apresentação de certidão de nascimento para comprovar o nascimento com vida.

Essa conversão, prevista no parágrafo único do art. 6º da Lei de Alimentos Gravídicos, altera a finalidade dos alimentos que antes se destinavam à manutenção da gestante durante o período de gravidez, e agora passam a assegurar a subsistência da criança que, por óbvio, não possui condições de prover seu próprio sustento.

Além de facilitar o acesso à justiça e projetar uma maior celeridade processual, essa medida pretende dar continuidade à proteção dos direitos do nascituro, garantindo o melhor interesse do menor, em respeito ao princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, consagrada no ordenamento jurídico pátrio.

Note-se que a titularidade dos alimentos é transferida para o menor que adquiriu personalidade jurídica a partir de seu nascimento com vida, conforme pode ser constatado no acórdão do Agravo de Instrumento nº 1.0024.12.220931-5/001, julgado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIMENTOS GRAVÍDICOS – CONVERSÃO AUTOMÁTICA EM AÇÃO DE ALIMENTOS – POSSIBILIDADE – ART. 6º, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI FEDERAL N. 11.804/08 – REGULARIZAÇÃO DO POLO ATIVO DA DEMANDA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ADJETIVA CIVIL. Admitida a conversão automática da ação de alimentos gravídicos em ação de alimentos, com fulcro no art. 6º, parágrafo único da Lei Federal n. 11.804/08, sem prejuízo da regularização do pólo ativo da demanda, com a identificação civil do até então nascituro, nos termos do art. 8º c/c o art. 282, inciso II, ambos do CPC. (MINAS GERAIS. Agravo de Instrumento nº 1.0024.12.220931-5/001. Relator: Desembargador Versiani Penna. Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Data de julgamento: 29/08/2013).

 

Nessa esteira, o fim da gestação não representa a extinção da obrigação, pois os alimentos continuam devidos até que uma das partes solicite a sua revisão, que poderá ser feita cumulativamente com a ação de investigação de paternidade, caso não tenha ocorrido o reconhecimento voluntário.

Como visto, os alimentos gravídicos são fixados tão somente com base em indícios de paternidade, não sendo possível confirmá-la através da realização de exame de DNA por meio de coleta de líquido amniótico, em razão dos riscos que tal procedimento podem ocasionar à vida e à integridade física do nascituro.

Cabe ressaltar que a redação original do projeto de lei que deu origem à Lei nº 11.804/08 previa a obrigatoriedade de realização de exame pericial pertinente para procedência do pedido de alimentos gravídicos nos casos em que houvesse oposição à paternidade.

Entretanto, essa disposição foi objeto de veto presidencial, sob o fundamento de que a perícia não pode servir de condição para procedência de qualquer demanda, embora constitua elemento de prova necessário quando inexistirem outros elementos comprobatórios da situação jurídica objeto da controvérsia.

A par dos motivos explicitados na mensagem de veto, fato incontroverso na comunidade médica é que o exame de DNA pode comprometer a gestação, fazendo com que a identificação do pai como credor alimentário se dê com base nos indícios decorrentes da interpretação das provas carreadas aos autos.

Assim, na ação de alimentos gravídicos a contestação da paternidade é bastante tênue, cabendo ao demandado apresentar provas que afastem a possibilidade do vínculo biológico com o nascituro, seja pela comprovação de esterilidade, ter realizado vasectomia ou sofrer de impotência sexual grave, seja pela demonstração de que seu relacionamento com a gestante ocorreu antes da concepção ou de que ela manteve relações sexuais com outros homens.

Isso porque o legislador preferiu priorizar os direitos do ser humano que ainda está para nascer, em detrimento de interesses particulares dos genitores, já que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ocorrendo, então, o nascimento com vida, poderá o suposto pai questionar a paternidade e requerer sua averiguação, tendo a seu favor a possibilidade de realização de exame pericial de investigação de vínculo genético.

Atualmente o exame de DNA é o meio de prova mais seguro para verificação da verdade biológica, sendo amplamente conhecido como mecanismo de extrema, notória e elevada confiabilidade, haja vista seu alto nível de precisão em desvendar as informações genéticas do ser humano.

Possui margem de segurança de 99,9999% tanto para inclusão, quanto para exclusão da paternidade, o que favoreceu sua conversão no principal método de identificação humana de valor diferenciado até mesmo perante outras provas processuais cabíveis nas ações de determinação de filiação. (ALMEIDA, 1999).

Assim, utilizando-se do exame de DNA e restando cientificamente comprovada que a paternidade é daquele obrigado, os alimentos mudam sua natureza e se convertem em favor do filho, em observância às disposições legais que visam proteger a criança e o adolescente, assegurando-lhes condições dignas de sobrevivência.

Como ensina Géssica Amorim Dona (2012), “restando comprovada a paternidade, estaria firmado o vínculo de filiação e fixada a obrigação alimentar”.

É o que se observa no julgamento da Apelação Cível nº 2012.09.1.005334-9, apreciada pela 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. CONVERSÃO EM ALIMENTOS PARA O MENOR NASCIDO COM VIDA. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE DE QUEM PRESTA E NECESSIDADE DE QUEM RECEBE.

Para a concessão do benefício não há necessidade de cognição definitiva a respeito da paternidade, sendo suficiente a existência de indícios da paternidade. Destarte, ajuizada ação de investigação de paternidade em razão do nascimento da criança, o pedido foi julgado procedente. Na fixação dos alimentos há de ser observado o binômio possibilidade/necessidade. (BRASIL. Apelação Cível nº 2012.09.1.005334-9. Relator: Desembargador. Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Data do julgamento: 11/09/2013).

 

Se do resultado do exame de DNA for constatado que o até então devedor dos alimentos não é pai biológico da criança, caberá a ele pleitar a exoneração da pensão, solicitando ao Judiciário que declare extinta a obrigação alimentar, com base no laudo pericial carreado aos autos.

Fábio Maioralli (2009) explica que “ocorrendo a ação de investigação de paternidade, utilizando como prova o exame de DNA, logo após o nascimento, constatando que o suposto pai não sustenta, por intermédio de tal laudo pericial, esta responsabilidade, este está desobrigado”.

Vislumbrando-se a descaracterização do vínculo biológico de forma absoluta, através de prova técnica de verdade científica inquestionável, não há razão para que o suposto genitor permaneça no pólo passivo da demanda, por completa ausência de obrigação legal.

Em vários casos de investigação de paternidade, os tribunais vêm assentindo acerca da desoneração do pagamento da verba alimentar quando comprovada a inexistência de relação parental entre as partes, desde que não se tenha estabelecido um vínculo sócioafetivo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXONERAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. TUTELA ANTECIPADA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. DNA NEGATIVO. No direito civil brasileiro os alimentos somente são devidos quando há relação parental entre as partes. Excluída a referida relação de parentesco por meio do exame de DNA não há se falar em obrigação alimentar tolitur causa cessat efectus. (Agravo de Instrumento nº 1.0382.06.064184-4/001. Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator: Desembargador Belizário de Lacerda. Data de julgamento: 29/05/2007).

 

Seguindo o mesmo caminho, no julgamento da Apelação Cível nº 1.0079.10.044365-8/003, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais sustentou que, proporcionalmente à inexistência vínculo hereditário e afetivo de paternidade, inexiste obrigação alimentar, pois a paternidade apresenta estreita conexão com os alimentos. Logo, comprovada a ausência de vínculo biológico e de relação afetiva que imponha a paternidade, declara por certo a não obrigação alimentar.

Diante da possibilidade de se descaracterizar a obrigação alimentar pela comprovação da ausência de vínculo parental entre o recém-nascido e o suposto pai, mesmo depois de adimplidas as prestações alimentícias decorrentes da imposição dos alimentos gravídicos, a Lei nº 11.804/08 continha dispositivo que impunha a responsabilização objetiva do autor pelos danos morais e materiais causados ao réu.

Contudo, tal previsão foi vetada por ser considerada intimidadora, assim como atentatória ao livre exercício da ação, pois impõe ao autor o dever de indenizar independentemente da existência de culpa.

Segundo Maria Berenice Dias (2008), aludido preceito afronta o princípio constitucional de acesso à justiça e, caso fosse sancionado, criaria um perigoso antecedente para que toda ação desacolhida, rejeitada ou extinta ensejasse direito indenizatório ao réu.

De acordo com a redação original da norma, o resultado negativo do exame pericial de paternidade seria suficiente para que o réu pudesse pleitear a indenização. Com o veto, o assunto passa a ser objeto de controvérsia doutrinária.

A princípio, insta destacar que prevalece o entendimento jurídico de que os alimentos são irrepetíveis, isto quer dizer que, se forem adimplidos indevidamente, o alimentante não pode pedir de volta e o alimentando não está obrigado a devolvê-los.

A respeito dessa característica, discorre Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 365):

Os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que a obrigação de prestá-los constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser afastada, devendo subsistir até decisão final em contrário. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais. Quem pagou alimentos, pagou uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou de empréstimo.

 

Os alimentos não se restituem, pois se destinam à sobrevivência do indivíduo que dele necessita e, por corolário lógico, são imediatamente convertidos em bens de consumo, restando consagrada a impossibilidade de devolução das parcelas quitadas em favor do alimentando.

Por essa razão, mesmo após a confirmação de ausência de filiação entre o suposto pai e o beneficiário da verba alimentar, o credor não poderia ser compelido a devolver os valores pagos a título de alimentos gravídicos.

Buscando amenizar os danos materiais advindos ao réu, Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 693) ensinam que “se a paternidade, posteriormente, for oficialmente negada, poderá o suposto pai voltar-se, em sede de ação de regresso, contra o verdadeiro genitor, para evitar o seu enriquecimento sem causa”.

Trata-se de hipótese em que, identificado e reconhecido o verdadeiro pai biológico do infante, faculta-se ao réu pleitear a devolução do montante dispendido para auxiliar nas despesas extras do período de gestação que deveriam ter sido arcadas por aquele que possuía vínculo genético com o nascituro.

Yussef Said Cahali (2006, apud FERNANDES, 2012) também é adepto dessa teoria, admitindo a restituição dos alimentos quando tiverem sido prestados por quem não devia, desde que provado que a obrigação alimentar cabia a terceiro, pois o alimentando não teve nenhum enriquecimento ilícito.

Flávio Monteiro Barros (2009, apud SILVA, 2013) ressalta a possibilidade de ação in rem verso contra o verdadeiro pai, mas somente se caracterizado dolo na conduta do genitor, silenciando intencionalmente sobre a paternidade.

É certo que o Código Civil contrapõe-se ao enriquecimento sem causa, obrigando aquele que se beneficiou à custa de outrem a restituir o indevidamente auferido. Essa conjuntura, expressa no art. 884 do Código Civil, fundamenta uma possível ação de regresso contra aquele que efetivamente deveria ter fornecido os alimentos gravídicos.

A despeito de ter sido vetado o artigo que impunha a responsabilidade objetiva da mulher grávida, não houve a exclusão dessa responsabilização que pode ocorrer de forma subjetiva, ou seja, dependendo da existência de dolo ou culpa do agente causador do dano.

Demonstrar o enriquecimento ilícito da mãe que se beneficiou da verba alimentar seria uma tarefa árdua, já que os valores recebidos foram revertidos para custeio das despesas com a gravidez e não significaram aumento patrimonial.

Todavia, comprovando o dolo ou a culpa da gestante em provocar-lhe dano, o falso pai poderá requerer a reparação, nos termos do art. 927 do Código Civil, segundo o qual “aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Entende-se por ato ilícito toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, capaz de violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, consoante prevê o art. 186 do Código Civil.

Em seguida, o art. 187 anuncia que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

No tocante ao dano, fica evidente a diminuição do patrimônio do suposto pai que foi obrigado ao pagamento indevido do valor arbitrado em juízo, configurando o dano material. Ademais, a repercussão da possível paternidade pode ter lhe afetado de forma íntima, atingindo de maneira negativa sua dignidade, honra, intimidade e reputação, restando danos à sua moral.

Assevera Géssica Amorim Dona (2012) que “a condenação daquele que não era pai, além de gerar o encargo financeiro, indubitavelmente acarreta grande abalo psicológico ao réu”.

Existe entendimento jurisprudencial no sentido de se conceder indenização àquele moralmente lesado pela falsa imputação de paternidade. O acórdão reconheceu que o fato de ser apontado como pai da criança ensejou dano moral, na medida em que proporcionou uma dolorosa sensação de dor, espanto, vergonha e emoção que, associada às perturbações nas relações psíquicas, na tranquilidade e nos sentimentos, merece o justo ressarcimento. (DONA, 2012).

Aventada a ação de ressarcimento do montante pago e de danos morais em favor do falso pai, caberá demonstrar a culpa da gestante, seja por intenção de causar prejuízo ou por negligência ou imprudência ao promover a ação de alimentos gravídicos.

Não se trata, pois, de repetição dos alimentos, mas sim de justa indenização pelos danos morais e patrimoniais suportados pelo réu da ação de alimentos gravídicos.

Outra hipótese de responsabilização é apontada por Douglas Phillips Freitas (2008) ao proclamar a possibilidade de condenação por litigância de má fé da gestante que indicar falso pai, sabendo da verdadeira paternidade, com o intuito de conseguir auxílio financeiro de terceiro inocente.

Pelo exposto, embora os alimentos gravídicos sejam abarcados pelo princípio da irrepetibilidade, existem outros meios legais à disposição do suposto pai que os financiou de forma descabida, para que possa ser ressarcido dos danos sofridos, quais sejam, ação de indenização, repetição de indébito e litigância de má fé.

 

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei nº 11.804/08 significa um avanço no que tange ao direito fundamental à vida, que deve ser preservada antes mesmo do nascimento. Buscou o legislador assegurar as condições necessárias para que o nascituro possa desenvolver-se no ventre materno de forma plena e sadia.

A não exigência de provas robustas da paternidade para fixação dos alimentos gravídicos, bastando a demonstração de meros indícios, tem por fim assegurar a aplicabilidade da lei. Dada a urgência da medida, fica inviável a comprovação do vínculo biológico de forma inequívoca, notadamente em razão da inviabilidade de se realizar o exame de DNA antes do nascimento, em face dos riscos que o procedimento poderá provocar à gestação.

Os alimentos são devidos até o parto, quando são automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor. Assim, o Judiciário somente precisará ser provocado em caso de eventual exoneração, redução ou majoração da quantia arbitrada.

Mesmo comprovado através de exame pericial que o indigitado pai não é efetivamente pai biológico da criança, as verbas alimentares adimplidas não poderão ser restituídas, pois se destinam à sobrevivência e, portanto, são consumidas de imediato.

Destarte, fundamentando-se na vedação legal ao enriquecimento sem causa, o demandando na ação de alimentos poderá regressar contra o verdadeiro pai, solicitando o ressarcimento dos valores pagos indevidamente.

De igual modo, poderá pleitear indenização por dano moral e material em face da gestante que, por culpa ou dolo, falsamente o indicou como genitor, haja vista que Lei Civil estabelece que aquele que causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

 

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

 

 

NOTAS DE FIM

1 Graduanda em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva.

 

2 Mestre em Direito Privado pela Pontifícial Universidade Católica de Minas Gerais. Professora e coordenadora do curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.