NÚMERO 3

LJ03 14 – TERCEIRIZAÇÃO DO CALL CENTER PELAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÃO: Licitude e contrassenso das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho

João Gabriel Pereira Mota1
Tatiana Bhering Roxo2

 

RESUMO: O presente trabalho propõe a análise crítica dos fundamentos adotados pela 6a Turma do Tribunal Superior do Trabalho no acórdão proferido nos autos do Recurso de Revista n. 127-98.2011.5.03.0112. Referido julgado foi eleito representante do entendimento majoritário do Judiciário Trabalhista a respeito da ilicitude da terceirização de serviços de call center, teleatendimento ou telemarketing pelas empresas de telecomunicação em razão de sua vasta e detalhada fundamentação. O escopo do trabalho é contrapor os argumentos lançados no acórdão de forma a demonstrar que a terceirização do call center das empresas de telefonia é indubitavelmente lícita e regular porque encontra respaldo na jurisprudência uniforme do próprio TST, bem como na Lei Geral de Telecomunicações e Lei de Concessões.

PALAVRAS CHAVE: Telecomunicações; jurisprudência; legislação trabalhista; tercerização lícita; subsidiariedade.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Tercerização; 3. Tercerização de serviços de call center ou teleatendimento à luz da súmula 331/TST; 4. Análise de julgado sobre o tema; 5. Sobrestamento; 6. Conclusão; Referências Bibliográficas

 

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende demonstrar a licitude da terceirização do call center pelas empresas de telecomunicação, a fim de rechaçar a possibilidade de utilizar o mesmo instituto para se valer de melhor técnica e perfeição ao desempenho do mesmo serviço.

Serão apresentados princípios norteadores, o conceito de terceirização, o meio adequado para se declarar a lei que versa sobre o tema inconstitucional, caso seja o propósito, bem como as leis no qual se baseiam os argumentos para a arguição de licitude da terceirização.

Assim, a partir de uma análise crítica do julgado proferido pela 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho no acórdão proferido nos autos do Recurso de Revista n. 127-98.2011.5.03.0112, foi exposto o raciocínio para desconstituir a ilicitude do instituo , afastando eventuais argumentos contrários.

Será demonstrado a importância no cenário atual da terceirização, haja vista o sobrestamento das decisões que concerne ao assunto em pauta.

 

2 TERCEIRIZAÇÃO

Em se tratando de terceirização, não se pode perder de vista o histórico da sua criação.

O fenômeno foi recebido como estratégia para o sucesso empresarial, mas, também, com a necessária flexibilização do Direito do Trabalho diante da crise econômica, da introdução de novas tecnologias, além da competitividade selvagem entre as empresas que sufocavam o empresariado já enfartado pelo alto custo da sua atividade, aí incluídas as despesas com os recursos humanos, a folha de pagamento e consectários legais decorrentes da relação de emprego (FGTS, INSS, etc.), o que implicava, não raras vezes, extinção do empreendimento e o temido desemprego.

A finalidade precípua da terceirização, portanto, foi dar condições às empresas de se manter no mercado, engendrando esforços em seu objeto social e confiando a terceiros atividades outras, sem perder o foco em sua função social – tal como delineado pela Constituição da República em seus artigos 5o, XXIII e 170, III – oferecendo empregos diretos e evitando-se o caos social que seria uma população com altíssimo índice de desemprego.

O instituto, originado no século XX, faz-se cada vez mais necessário, mormente, quando associado ao fenômeno da globalização marcado pela “intensificação da comunicação humana, abrindo-se uma via, acima dos Estados e Nações, através da qual se movimentaram a atividade econômica e, após ela, a cultural e a política.

Diz ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA (2011 p.16 ) que:

A economia mundial transcende o poder político e, nos lugares em que não o ultrapassa, com ele concorre em aceitação, pois cria empregos, dinamiza a economia e produz bens e serviços que elevam o nível de vida e melhoram a situação social, enquanto os governos, sem dinheiro e exauridos pela corrupção, atuam com limitação e falta de recurso.

 

Multiplamente utilizada pelas empresas, a terceirização é tema de milhares de processos que deságuam no Judiciário Trabalhista, assim ficando clara sua relevância no cenário político, econômico e social.

A primeira lei a tangenciar o assunto foi a de n.o 6.019/74(BRASIL,1974), editada com o objetivo de normatizar o trabalho temporário, ou seja, a intermediação de mão de obra, ou seja, de pessoas, possível nas hipóteses de substituição de pessoal permanente ou para atender excesso de demanda justificado.

Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho, como de costume, fez as vezes do legislador e editou o Enunciado n.o 256, publicado em 09 de setembro de 1986.

Referido verbete foi duramente criticado porque continha orientação contrária à ideia da terceirização, impedia a contratação das empresas prestadoras de serviço e, à época, defendeu- se a sua revisão, o que veio a ocorrer com a edição da Súmula n.o 331, em 1993, através da Resolução 23, atualizada pela Resolução 174/2011.

Solucionando a falha do Enunciado 256, a súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho abriu as portas para a contratação de empresas prestadoras de serviços.

A referida súmula manteve a permissão para contratação de mão de obra nos casos de substituição de pessoal permanente ou suprimento de excesso de serviço, atendidos os requisitos da lei 6.019/74 e extravasando o que dantes orientava o Enunciado 256, avalizou a contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistentes pessoalidade e subordinação. É o que se tem em termos de regulamentação específica da matéria. A regra geral da terceirização é regida pela sumula 331 do TST, que versa:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

Introduzida uma nocão geral da tarceirizacão, mostrada sua importância, razoes de sua instituicão e histórico, bem como a aplicacão comum deste instituto o trabalho passa a analisar o mesmo, especificamente nas atividade de call centers a luz da súmula 331/TST.

 

3 TERCERIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE CALL CENTER OU TELEATENDIMENTO À LUZ DA SÚMULA 331/TST

A Súmula não especificou o que seria atividade meio, porém, a jurisprudência e a doutrina a conceituou como aquela que não se ajusta ao núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços, que contribui para a consecução do seu objeto social, porém, não diretamente.

A este respeito, cita-se MAURICIO GODINHO (2003, p436-437):

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

São, ilustrativamente, as atividades referidas pela Lei 5.645, de 1970: ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas’. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc)

 

No caso específico das empresas de telecomunicação, entretanto, a Lei n.o 9472/97 – Lei Geral de Telecomunicações – define expressamente sua atividade-fim, bem como as que seriam meio, estas denominadas serviço de valor adicionado.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§1°se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.(BRASIL,1997)

 

A interpretação sistemática do parágrafo primeiro do artigo 60 com o caput e parágrafo primeiro do artigo 61 permite concluir que toda atividade não relativa à transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza é serviço de valor adicionado ou atividade meio.

Neste contexto, conclui-se que o serviço de teleatendimento é serviço de valor adicionado, suporte, apoio da atividade fim de telecomunicação, podendo ser terceirizada conforme entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.

No cerne do instituto da pessoalidade encontra-se o caráter da infungibilidade, ou seja, a prestação dos serviços pelo empregado é intuitu personae, inadmitindo que o mesmo seja substituído por outrem de forma intermitente e neste sentido, é indubitável a ausência de pessoalidade nesta relação, pois, realizado o serviço, inclusive, fora das dependências da empresa tomadora, o empregado quiçá é dela conhecido, pouco importando à concessionária a pessoa que presta atendimento a seus clientes.

O conceito de subordinação como estado de sujeição ou de submissão deriva deste pensamento.

Originariamente, e até bem pouco tempo atrás, “a subordinação poderia ser explicada pelo poder de determinação ou de conformação do conteúdo das prestações devidas pelo empregado, que o contrato e a qualificação profissional do obreiro só genericamente predetermina na lei 9472/97(BRASIL,1997)

MAURÍCIO GODINHO,(2003,p.300), adota ao mesmo conceito clássico, definindo a subordinação da seguinte forma:

Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesmas linha etimológica, transparece uma idéia básica de ‘submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência’. Para a teoria justrabalhista subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consistiria, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer- se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.

 

O trabalho subordinado, portanto, é aquele dirigido pelo contratante (empregador) que efetivamente interfere ou tem a faculdade de interferir no modo de fazê-lo como exercício regular de um direito (poder diretivo) a ele conferido em razão da assunção dos riscos da atividade.

Esta noção torna-se extremamente importante quando se traz à tona a discussão a respeito da licitude da terceirização de serviços conforme item III da Súmula 331/TST.

Com efeito, e como de fato ocorre no caso específico dos call centers, a terceirização se dá em atividades operacionais em que o novo paradigma de subordinação não encontra sustentação ao reverso do que preconizado por alguns magistrados.

Passa-se analisar o instituto da reserva de plenário, o qual seria o instrumento/meio para alegar inconstitucionalidade da Lei Geral de Telecomunicações, visto que emanou -se de autoridades competentes para tal.

A Justiça do Trabalho, a despeito da existência da Lei Geral de Telecomunicações e da Lei de Concessões, insiste em negar-lhes validade sem, entretanto, declarar a sua inconstitucionalidade se valendo do instituto da reserva de plenário ou apresentar qualquer fundamentação válida que sustente este posicionamento. Segue o trecho combatido:

A disposição contida no artigo 94 desta norma, embora estabeleça a terceirização de atividades inerentes ao serviço da concessionária, tem em vista a execução desta atividade sob o prisma da responsabilidade da concessionária perante a ANATEL.

Por tais fundamentos, conclui-se que esta disposição não chega a gerar o efeito pretendido pelas reclamadas na esfera trabalhista, pois persiste o entendimento de que a terceirização não abrange serviços relacionados ao processo produtivo explorado pela empresa.

Existindo lei emanada de autoridade competente nos termos do artigo 59 da Constituição da República de 1988, e estando em vigor, não revogada ou modificada por outra, é dever do Judiciário aplicá-la, ou usar do meio adequado, no caso a reserva de plenário, para declarar sua inconstitucionalidade.

Descabe, portanto, falar que uma lei não produz efeitos na esfera trabalhista. Leis são normas gerais e dizer o direito não é uma faculdade do Judiciário, mas, uma obrigação.

 

4 ANÁLISE DE JULGADO SOBRE O TEMA

Passa-se de maneira estruturada á análise crítica dos fundamentos adotados pela 6a Turma do Tribunal Superior do Trabalho no acórdão proferido nos autos do Recurso de Revista n. 127-98.2011.5.03.0112. além de contrapor os argumentos lançados no acórdão de forma a demonstrar que a terceirização do call center das empresas de telefonia é indubitavelmente lícita e regular:

Intermediação de mão de obra. Empresa de telecomunicações. Teleatendimento. Call center. Súmula 331, I, do TST

[…]

A reclamada alega que a terceirização seria lícita, sendo inaplicável a Súmula 331, I, do TST. Indica violação do art. 5o, II, da Constituição, do art. 25, § 1o, da Lei 8.987/96 e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Junta arestos.

Sem razão.

E o que interessa em particular: também se inferiria que, havendo conflito de ordem puramente consumerista ou econômica, os usuários (ou consumidores) e a Agência estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade à concessionária, sem demandar necessariamente contra a prestadora dos serviços; havendo, porém, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto à obrigação de a concessionária honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus créditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

De início, verifica-se que o acórdão analisado parte de premissa equivocada ao afirmar que havendo, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto à obrigação de a concessionária honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus créditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas. Com efeito, não pretendem as empresas de telecomunicação, acima denominadas concessionárias, eximir-se de eventual responsabilidade que lhes caiba, razão pela qual mencionado fundamento não possui lastro. Assim passa-se a analisar de maneira crítica os trechos da decisão supra mencionada:

Embora não se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econômica, cabe-lhe por certo estabelecer os parâmetros que viabilizam a progressão da economia – inclusive na perspectiva da geração de emprego e renda – sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econômico e jurídico-trabalhista não se excluem, antes devendo interagir. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, prolatora do acórdão ilustrado, fere, outrossim, a livre iniciativa privada e, a despeito de preservar o pleno emprego e a dignidade da pessoa humana, em verdade, não os garante, além de impedir que as empresas exerçam a sua função social.

São fundamentos da República Federativa do Brasil os valores do trabalho e da livre iniciativa, tal como é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Assim, e não obstante exaustivamente demonstrada a licitude da prestação de serviços de call center, a Justiça do Trabalho insiste em impedir-lhe o exercício, vedando, ainda, que as empresas do ramo exerçam a sua função social com a geração de emprego digno e justo e contribuam para o desenvolvimento da sociedade e da economia brasileiras, pelo que avilta forte e imotivadamente os artigos 1o, IV, 170 e parágrafo único e 173 da Constituição da República de 1988.

A decisão combatida, abrange também a seara da responsabilidade da tomadora do serviço terceirizado, o que demonstra o trecho seguinte:

Ao fim, o emérito professor e magistrado mineiro sustenta, com argumentos muito persuasivos, que a norma permissiva da terceirização dos serviços inerentes à operação de telefonia não impediria, de toda sorte, que se atribuísse responsabilidade trabalhista solidária à empresa concessionária, inclusive com esteio na responsabilidade objetiva prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, dado que – do mesmo modo que evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem ressarcíveis todos os danos sociais, também a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se baseando não mais na culpa, mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que é uma nova forma de risco da sociedade contemporânea. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

Pelo contrário, o que se defende é o reconhecimento da licitude da terceirização e consequente ausência de vínculo com as empresas de telecomunicação, tomadoras do serviço, inexistindo controvérsia acerca da sua responsabilidade, desde que na forma subsidiária, em estrita conformidade com a Súmula 331/TST – seja porque o relacionamento com o cliente é atividade meio, seja porque a terceirização do call center possui tratamento legal diferenciado, contido em leis específicas.

O trecho do verbete abaixo, trata-se de uma reflexão sobre a possibilidade de terceirização na atividade-fim, obrserva-se:

Há, com efeito, alguma reflexão no sentido de permitir, no âmbito da atividade-fim, a terceirização em serviços cuja brevidade, intercorrência e especialização a justificariam, a exemplo do uso de métodos exigentes de avançada tecnologia em fundação e em fabricação de moldes de laje protendida na construção civil, da instalação de redes de expansão elétrica ou de telefonia, ou do desenvolvimento de programas envolvendo tecnologia da informação em qualquer setor da economia. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

No campo das telecomunicações, as atividades inerentes ao sistema, por serem técnicas, de segurança nacional, por resguardarem os meios de comunicação em nível nacional e internacional, levaram o legislador a admitir a terceirização de seus serviços, também em atividades a ela inerentes, ou seja, atividades específicas da própria empresa, que a ela se aderem e que são necessárias para o seu bom desenvolvimento, com isso , trazendo de maneira analoga o exposto acima.

Assim é que a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, regulamentando a terceirização nas empresas de telecomunicações, dispõe sem eu art. 94:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela agência:

I – empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II – contratar com terceiros o desenvolvimento e atividades inerentes acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. (BRASIL,1997)

 

Também a Lei de Concessões, de n.o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em seu art. 25, § 1o já dispunha que:

§ 1° sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.(BRASIL,1995)

 

Na própria Lei de Concessões, a concessionária já recebia a concessão com direitos a terceirizar as atividades inerentes, dispositivo legal que lhe foi novamente garantido na lei de telecomunicações.

A decisão em estudo, retrata a possibilidade das empresas de telefonia usar o instituto da terceirização para ferir direitos do trabalhador, princípios trabalhistas e redução de seus custos, não havendo nenhuma justificativa lícita para aplicação da terceirização, sendo assim ilicita, observa-se:

A bem dizer, a Justiça do Trabalho não ignora a amplitude das práticas de outsourcing e, nesse panorama, a existência de atividades-fim que seriam atualmente terceirizadas, de modo aparentemente impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade é que assim se dá enquanto a prática da terceirização, envolta nos cânones da mutabilidade e da eficiência das novas formas de organização empresarial, não gera precarização e conflito trabalhista. Se e quando a presença da empresa interposta não se justifica pela especialização dos serviços, mas sim para a redução do custo trabalhista – o que se evidencia por gerar salários e outras condições de trabalho desiguais em relação aos salários e condições garantidas para os empregados da empresa tomadora dos serviços -, a intervenção estatal faz-se indispensável para que se resgate a eficácia dos mais caros princípios do direito do trabalho, e do direito constitucional do trabalho por igual. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

O Tribunal Superior do Trabalho equivoca-se, ainda, ao afirmar que houve lesão a direito dos trabalhadores com a terceirização do call center, declarando o vínculo de emprego com a tomadora e deferindo os benefícios e vantagens do acordo coletivo por ela firmado.

De fato, inexiste qualquer lesão a direito dos trabalhadores ou subtração de vantagens ou a famigerada precarização árdua e erroneamente empunhada vez que concedidos todos os benefícios legais e convencionais tal como pactuado legitimamente entre a prestadora de serviços, real empregadora, e o sindicato representante da categoria profissional.

Diga-se, especificamente, que os empregados, tanto das empresas de telecomunicação, quanto das prestadoras de serviço de teleatendimento, pertencem à mesma categoria profissional, sendo, portanto, representados pela mesma entidade sindical, o SINTTEL – Sindicato dos Trabalhadores em Telecomunicações.

Isso quer dizer que o SINTTEL, instituição legítima, a quem cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, negocia benefícios diferentes, através de acordos coletivos com as empresas de telecomunicação e de teleatendimento e se assim o faz, presume-se seja, aquela norma autônoma, a que atende e satisfaz a categoria profissional representada, respectivamente, não havendo que se falar em precarização, portanto.

O verbete abrange a limitação da terceirização o vínculo entre tomador e trabalhador, lastrea-se indiretamente também aos requisitos da pessoalidade e subordinação, veja o trecho combatido:

Há algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prática da terceirização, o possível interesse da mercantilização do labor humano e, com vistas a divisar um limite para a realização de atividade econômica sem vínculo direto com o trabalhador, mas sem inviabilizá- la inteiramente, evoluiu no sentido de permitir a interposição de mão de obra nas condições que se extraem da Súmula 331 do TST. (RR. n 127-98.2011.5.03.0112, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, data da publicação 24/02/2012, TST)

 

Esta análise, embora não mencionada no caso gerador (uma vez concluído pela natureza finalística do serviço terceirizado), é de suma importância para enriquecer a fundamentação favorável à licitude da terceirização do call center, falar sobre o instituto da pessoalidade e subordinação.

No cerne do instituto da pessoalidade encontramos o caráter da infungibilidade, ou seja, a prestação dos serviços pelo empregado é intuitu personae, inadmitindo que o mesmo seja substituído por outrem de forma intermitente e neste sentido, é indubitável a ausência de pessoalidade nesta relação, pois, realizado o serviço, inclusive, fora das dependências da empresa tomadora, o empregado quiçá é dela conhecido, pouco importando à concessionária a pessoa que presta atendimento a seus clientes.

Não obstante, a subordinação apta a conferir a pecha da ilicitude à terceirização é a direta por disposição expressa da Súmula 331/TST, ou seja, aquela que se configura pela existência de ingerência no modus operandi das atividades do empregado, aplicado o conceito clássico do instituto, o que, incontroversa e reconhecidamente, inexistiu no julgado modelo.

Assim foram combatidos os trechos da decisão em estudo, para que reforce a licitude da terceirização pelas empresas de telefonia. Ressalta-se que o instituto é amplamente utilizado no Brasil, assim, as divergências acima expostas, desaguam diariamente em grande dosagem no judiciário, razão pelo qual houve o sobrestamento pelo STF, o que passa-se a ver no seguinte tópico.

 

5 SOBRESTAMENTO

O ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou o sobrestamento de todos os processos que discutam a validade de terceirização da atividade de call center nas concessionárias de telecomunicações. O ministro é o relator do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral reconhecida.

Até o julgamento do STF sobre o mérito do recurso – que valerá para todos os demais casos semelhantes -, a tramitação de todas as causas sobre a matéria estão suspensas, em todas as instâncias da Justiça do Trabalho.

A decisão excepciona apenas os processos ainda em fase de instrução (sem sentença de mérito) e as execuções em andamento (decisões transitadas em julgado).

O caso chegou ao STF por meio de recurso extraordinário interposto pela Contax S/A em processo originalmente ajuizado por uma atendente de call center que prestava serviços para a Telemar Norte Leste S/A. A empresa foi condenada, solidariamente com a telefônica, a pagar à atendente os benefícios garantidos pelas normas coletivas dos empregados de empresas de telefonia, pois a terceirização foi considerada ilícita.

O reconhecimento da repercussão geral, como regra, acarreta o sobrestamento dos recursos extraordinários (recursos ao STF contra decisões do TST) sobre a matéria. No caso, porém, a Contax, a Associação Brasileira de Telesserviços (ABT) e a Federação Brasileira de Telecomunicações pediram ao STF o sobrestamento de todas as causas. A empresa e as entidades de classe alegam que existem cerca de dez mil processos em tramitação sobre a terceirização de call centers em telefonia, e as empresas têm sido obrigadas “a desembolsar vultosas quantias a título de depósito recursal”.

Ao acolher o pedido, o ministro Teori Zavascki afirmou que a decisão a ser proferida pelo STF no caso repercutirá decisivamente sobre a qualificação jurídica da relação de trabalho estabelecida entre as operadoras de serviços de call center e seus contratados, afetando de modo categórico o destino das inúmeras reclamações ajuizadas por trabalhadores enquadrados nesse ramo de atividade perante a Justiça do Trabalho.

 

6 CONCLUSÃO

A despeito de as empresas de telecomunicação não pretenderem eximir-se de eventual responsabilidade oriunda da prestação de serviços contratados, fato amplamente demonstrado é a licitude da terceirização do call center que induz, tão somente, a sua subsidiariedade, seja com arrimo na jurisprudência uniformizada pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 331), seja na legislação específica acerca da atividade de telecomunicação e concessão de serviços públicos.

A um, porque sendo genuíno serviço de valor adicionado ou atividade meio especializada prestada sem pessoalidade e subordinação direta, e sendo inaplicável o conceito de subordinação estrutural ou integrativa, a prática se traduz legítima com base no verbete jurisprudencial da Casa.

A dois, autorizada expressamente pela Lei Geral de Telecomunicações e pela Lei de Concessões, a terceirização de eventual atividade inerente está respaldada.

Deduz-se, portanto, que o v. acórdão analisado está, data maxima venia, em dissonância com os preceitos fundamentais da nossa Constituição, seja porque desprestigia a segurança jurídica, negando validade a preceito de lei federal e, consequentemente, afrontando o Estado Democrático de Direito e a Reserva Legal, seja porque infringe a Reserva de Plenário ao fazê- lo através de órgão fracionário.

Ao entender que, “ausente marco regulatório do fenômeno, à Justiça do Trabalho comete-se a relevante tarefa de decidir, em concreto, sobre as condições de trabalho”, este órgão afronta a Liberdade Sindical, a Livre Negociação Coletiva, além de extrapolar a sua competência normativa restrita aos dissídios coletivos, fazendo erroneamente paladino.

A decisão colegiada mostra-se cega e viciada, vilipendiando o princípio da Igualdade ou Isonomia ao adotar analogias insustentáveis, bem como ao tratar os iguais com desigualdade.

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n.o 9472/97, de 16 de julho de 1997. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 17.07.1997.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Poder Legislativo, Brasília, DF, 05/10/1988.

 

CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, vol. 1, 1997.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003.

 

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SILVA, Antônio Álvares da. Globalização, Terceirização e a Nova Visão do Tema pelo Supremo Tribunal Federal. São Paulo: LTr, 2011.

 

NOTAS DE FIM

1 Acadêmico do 9º período do curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.

2 Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2009). Advogada Trabalhista. Professora do curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva.

3 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis n.o 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1986, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.

4 Art. 1o, IV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

5 Art. 170, parágrafo único da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.