NÚMERO 3

LJ03 33 – A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE ACESSO A JURISDIÇÃO¹

Auack Natan Moreira de Oliveira Reis2
Leandro Henrique Simões Goulart3

 

RESUMO: Nos últimos anos houve considerável crescimento do número de recursos excepcionais destinados ao Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, com aumento significativo do acervo processual. Uma das soluções encontradas pelo Poder Judiciário na busca de celeridade processual foi desenvolver práticas denominas “jurisprudência defensiva”, manifestada por diversas formas no âmbito daqueles tribunais superiores. Assim, a criação de entraves e formalismos exacerbados para não admitir recursos, em detrimento do acesso a jurisdição garantido constitucionalmente, importa violação aos preceitos constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Jurisprudência defensiva; Princípios Constitucionais de Acesso à Justiça; Novo CPC.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os princípios constitucionais de acesso à jurisdição; 3. A jurisprudência defensiva, 3.1. Prequestionamento, 3.2. Recursos não assinados, 3.3. Recursos interpostos por advogado irregularmente constituído, 3.4. Erro no preenchimento de guias, 3.5. Falta de ratificação do recurso interposto antes do termo inicial; 4 Considerações Finais. Referências.

 

1 INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) encontram-se sobrecarregados de processos judiciais.

A discrepância entre o número de processos julgados e o número de processo que chegam aos tribunais superiores é notória, o que acarreta a conhecida morosidade judicial.

O presente artigo realizará uma abordagem do excesso de formalismo criado no âmbito dos tribunais superiores para não analisar o mérito recursal, com o pretexto de busca pela celeridade processual, incorrendo em violação aos princípios constitucionais de acesso à jurisdição.

Em um momento primevo, serão abordados os princípios que garantem o acesso à jurisdição insculpidos texto constitucional, fazendo uma breve análise sobre o alcance dos institutos.

Posteriormente, serão apresentadas diversas formas de manifestação da famigerada jurisprudência defensiva, analisando a sua razoabilidade, bem como relacionando-as a possíveis soluções previstas no projeto do Novo CPC.

Por último, se demonstrará que o excesso de formalismo e os entraves jurisprudenciais criados acarretam violação aos princípios de acesso a jurisdição consagrados no texto constitucional.

 

2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE ACESSO A JURISDIÇÃO

A Constituição da República promulgada em 1988, na chamada constitucionalização do processo, de forma expressa consagrou em seu texto um significativo rol de garantias fundamentais destinadas à defesa da posição jurídica perante a Administração ou em relação aos órgãos jurisdicionais em geral, conforme se pode depreender do artigo 5º, incisos: XXXIV; XXXV; e XXXVII a LXXIV; LXVIII, LXXVI e LXXVIII.

O inciso XXXV supracitado, consagra o princípio do acesso à justiça, cujo objetivo é garantir o ingresso em juízo, nas diversas hipóteses de lesão ou ameaça de lesão de direitos.

A terminologia utilizada na norma, é criticada por parte da doutrina, que considera a expressão “acesso a justiça” imprecisa e passível de várias interpretações distorcidas da finalidade da norma. Nesse sentido, ensina Rosemiro Pereira Leal:

Evitaremos aqui a expressão equívoca de “acesso a justiça”, porque, como já esclarecemos, a palavra justiça, quando assim posta nos compêndios de direito, pode assumir significativos vários que, a nosso ver, perturbam a unidade semântica e seriedade científica do texto expositivo. É certo que o cognominado “acesso a justiça” nada tem a ver com o acesso aos direitos fundamentais do homem, porque simploriamente definido como “algo posto à disposição das pessoas como vistas a fazê-la mais felizes (ou menos felizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas”. Também a expressão “acesso a justiça” não é a síntese de todos os princípios e garantias constitucionais do processo, porque atualmente o modelo constitucional de processo democrático é que, por incorporar o princípio da ampla defesa pelo direito-de-ação, é que gera o livre acesso a jurisdição, como direito irrestrito de provocar a tutela legal (art. 5°, XXXV, CR/88) (LEAL, 2010, p.68).

 

Acompanhando as idéias de Rosemiro Pereira Leal, acreditamos ser mais correta a terminologia “acesso a jurisdição” e não “acesso a justiça”, pois esta pode criar uma problemática interpretativa cuja solução caberá à sapiência do juiz, já aquela se faz pela garantia constitucional de movimentar a atividade jurisdicional por meio do direito de ação e não precisa de explicações ideológicas.

Sobre a garantia individual do acesso a jurisdição, destacamos os ensinamentos de Dinamarco, Cintra e Grinover:

(…) pode se afirmar que a garantia do acesso à justiça, consagrada no plano constitucional o próprio direito de ação (como direito à prestação jurisdicional) e o direito de defesa (direito à adequada resistência às pretensões adversárias), tendo como conteúdo o direito ao processo, com as garantias do devido processo legal. Por direito ao processo não se pode entender a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias as partes possam sustentar razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exercício da função jurisdicional (DINAMARCO; CINTRA; GRINOVER, 2012, p. 93).

 

Cumpre destacarmos que o Estado tem o monopólio da atividade jurisdicional, por meio do Poder Judiciário intervém na solução de conflitos, com a finalidade de se evitar a auto-tutela dos particulares. Logo, assume a postura ativa de dizer o direito. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes:

(…) o art. 5º, XXXV, da Constituição estabelece o monopólio do Poder Judiciário para reparar lesão ou ameaça a direito. Assegura-se o direito de acionar a jurisdição estatal toda vez que se estiver diante de uma lesão ou simples ameaça de lesão a direito (MENDES, 2012, p. 582).

 

Sobre a importância da função jurisdicional, trazemos ainda as palavras de José Afonso da Silva:

Os conflitos de interesses são compostos, solucionados, pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são ordens legais, constantes ora de corpos escritos que são as leis, ora de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois está praticamente abandonado o sistema de composição de lides com base em ordem singular erigida especialmente para solucionar determinado conflito. (…)

A jurisdição hoje é monopólio do Poder Judiciário do Estado (art. 5º, XXXV). Anteriormente ao período moderno havia jurisdição que não dependia do Estado. Os senhores feudais tinham jurisdição dentro do seu feudo: encontravam-se jurisdições feudais e jurisdições baronais. Lembre-se de que os donatários das Capitanias Hereditárias no Brasil colonial dispunham da jurisdição civil e criminal nos territórios de seu domínio. No período monárquico brasileiro, tínhamos a jurisdição eclesiástica, especialmente em matéria de direito de família, a qual desapareceu com a separação entre a Igreja e Estado. Agora só existe jurisdição estatal, confiada a certos funcionários, rodeados de certas garantias: os magistrado (SILVA, 2014, p. 560).

 

O cerne da questão a ser tratada no presente trabalho cinge-se à extensão do direito de acesso a jurisdição. Os princípios constitucionais podem sofrer limitações nas instâncias extraordinárias? A Constituição da República não faz nenhuma distinção entre as instâncias ordinárias e extraordinárias, razão pelo qual acreditamos que o formalismo exacerbado a ser observado nos recursos extremos configura-se como práticas em evidente inconstitucionalidade.

Preliminarmente, cumpre demonstrar que a própria Constituição da República estabelece expressamente a competência material a ser observada quando da interposição dos recursos extremos.

O recurso especial, cuja competência de julgamento é do Superior Tribunal de Justiça, está disciplinado no art. 105 da Constituição da República, in verbis:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

(…)

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

 

O recurso extraordinário, cuja competência de julgamento é do Supremo Tribunal Federal, está disciplinado no art. 102 da Constituição da República, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal:

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

 

Denota-se que a matéria submetida às instâncias especiais já se encontra delimitada pelo próprio texto constitucional, o que já constitui um óbice as matérias a serem apreciadas pelas cortes superiores. Em suma, sob uma ótica simplória, vale dizer que compete ao Supremo Tribunal Federal verificar se houve violação à constituição, e o Superior Tribunal de Justiça aprecia julgados onde houve violação à lei federal.

A respeito da função dos tribunais superiores, novamente citamos Dinamarco, Cintra, Grinover:

Sua função básica é a de manter o respeito à Constituição e sua unidade substancial em todo país, o que faz através de uma série de mecanismos diferenciados – além de encabeçar o Poder Judiciário inclusive em certas causas sem conotação constitucional. Como cabeça do Poder Judiciário, compete-lhe a última palavra na solução das causas que lhe são submetidas.

A Constituição Federal, como fonte concreta da norma jurídica processual, contém: a) normas de superdireito, relativas às próprias fontes formais legislativas das normas processuais; b) normas relativas à criação, organização e funcionamento dos órgãos jurisdicionais; c) normas referentes aos direitos e garantias individuais atinentes ao processo; e d) normas dispondo sobre remédios processuais específicos (DINAMARCO; CINTRA; GRINOVER, 2012, p. 104).

 

Outro importante princípio constitucional a ser destacado, é o da duração razoável do processo (CR art. 5º, LXXVIII). A morosidade da justiça no Brasil, desde os tempos do império, já era duramente criticada. O célebre jurista Rui Barbosa, no longínquo ano de 1921, disse que “Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade”.

Parte da doutrina, ensina que tal princípio decorre do princípio da dignidade de pessoa humana, tratando-se de norma constitucional de eficácia plena e imediata. Assim explica Gilmar Ferreira Mendes:

A EC n. 45/2004 introduziu norma que assegura a razoável duração do processo judicial e administrativo (art. 5º, LXXVIII). Positiva-se, assim, no direito constitucional, orientação há muito perfilhada nas convenções internacionais sobre direitos humanos e que alguns autores já consideravam implícita na ideia de proteção judicial efetiva, no princípio do Estado de Direito e no próprio postulado da dignidade da pessoa humana. (…)

O reconhecimento de um direito subjetivo a um processo célere — ou com duração razoável — impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário, em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo. Nesse cenário, abre-se um campo institucional destinado ao planejamento, controle e fiscalização de políticas públicas de prestação jurisdicional que dizem respeito à própria legitimidade de intervenções estatais que importem, ao menos potencialmente, lesão ou ameaça a direitos fundamentais (MENDES, 2012, p. 584).

 

Sobre o tema, José Afonso da Silva esclarece que:

De fato, o acesso à Justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize como declarado (SILVA, 2014, p. 433).

 

As lições trazidas demonstram que, se por um lado, houve preocupação do legislativo em busca da celeridade processual, inclusive com a inserção de tal princípio no texto constitucional; em contrapartida, existe a preocupação da doutrina sobre o que deve ser feito na busca pela concretização da tão almejada celeridade processual.

Embora não esteja previsto de forma expressa, mas não menos importante, vale destacar o princípio do duplo grau de jurisdição, que é visto pela doutrina como ínsito em nosso sistema constitucional. Rosemiro Pereira Leal (LEAL, 2010, p. 240) aduz que “O duplo grau de jurisdição consiste em oferecer o povo oportunidade de conhecimento e decisão de suas causas por, pelo menos, dois órgãos judicantes hierárquicos, sucessivos e autônomos”.

Sobre o citado princípio constitucional, Humberto Theodoro Jr. Ensina que:

Com a evolução, operada pelo Estado Democrático de Direito, do devido processo legal para o processo justo, a concepção do contraditório dinâmico e efetivo se ampliou para incluir em seu alcance subjetivo não só as partes, mas todos os sujeitos do processo, inclusive o juiz. Nessa perspectiva, o diálogo processual coloca no mesmo nível partes e juiz, de modo a criar um clima de cooperação no qual os litigantes assumem condição de influir, de forma concreta, na formação do provimento jurisdicional. O julgamento da causa, portanto, não pode deixar de considerar as alegações relevantes das partes e, sob pena de nulidade, não lhe será lícito omitir na resposta adequada às arguições de fato e de direito levantadas regularmente por meio das referidas alegações. A consequência desse contraditório democrático é que o diálogo processual não pode encerrar-se no provimento do primeiro grau de jurisdição. Se assim fosse, as partes não teriam como assegurar sua efetiva participação na formação do ato decisório. O julgamento em instância única deixaria incólume a sentença afrontosa ao contraditório. Indispensável, portanto, se torna o acesso da parte prejudicada ao tribunal para demonstrar a ilegalidade do julgado abusivo pronunciado no primeiro grau de jurisdição (JÚNIOR, 2014, p. 780).

 

Ainda sobre o tema, concordamos com Elpídio Donizetti, este leciona que:

A garantia ao duplo grau de jurisdição está implicitamente prevista na Constituição, seja como consectário do devido processo legal – o exercício do contraditório em face da decisão recorrida -, seja em decorrência da previsão constitucional de tribunais de superposição, aos quais foi conferida competência recursal (arts. 92 a 126 da CF) (DONIZETTI, 2014, p. 102).

 

Acrescentamos ainda os apontamentos de Bernardo Pimentel Souza:

Ademais, os inúmeros processos cíveis de competência originária do Supremo Tribunal Federal revelam que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem caráter absoluto. Não há, à evidência, na Constituição Federal vigente, previsão de recurso algum para outro tribunal que configurasse grau superior para o reexame dos julgamentos proferidos pelo Supremo

Tribunal Federal nas ações de competência originária, como, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a ação rescisória, o mandado de segurança, além dos outros tantos processos cíveis originários arrolados no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal (SOUZA, 2014, p.65).

 

O acesso à jurisdição, o duplo grau de jurisdição, todos em consonância a duração razoável do processo envolvem questões complexas e pretensões variadas, que passam pela modernização da prestação jurisdicional, até o aparelhamento do judiciário com estrutura física e humana.

Em síntese, o acesso à justiça busca garantir o direito a um processo justo, sem entraves, morosidade e a uma decisão que efetive o direito material requerido.

A aplicabilidade deste direito fundamental gera diversos questionamentos no ramo do processo civil. Não se está a questionar o formalismo processual, visto que este almeja conceder provimento útil e justo aos litigantes; o que se questiona, é o excesso de formalismo.

O que não se pode admitir é que, ante ao número excessivo e crescente de processos judiciais, seja ceifado o acesso à jurisdição dos tribunais superiores sob o singelo argumento de que se está a zelar pela celeridade processual.

Assim, nos tópicos seguintes, demonstraremos o quão à jurisprudência defensiva se funda em argumentos teratológicos, a pretexto de engajamento relativo à celeridade processual, em notória subversão axiológica aos direitos e garantias fundamentais assegurados no texto constitucional.

 

3 A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA

Em consonância ao que foi dito anteriormente, vale relembrar que o papel recursal das cortes superiores já se encontra delineado pelo texto constitucional, os Tribunais Superiores não funcionam como instância revisora ou terceiro grau jurisdicional.

Os recursos excepcionais estão submetidos a procedimento rigoroso de apreciação, a devolutividade se restringe a matéria de direito. Se prestam à unificação da aplicação do direito positivo, observados os pressupostos específicos para sua admissibilidade, que já constituem enorme dificuldade para os recorrentes, o que torna inconcebível outros artifícios utilizados para que não ocorra análise dos recursos.

Ante as circunstâncias do surgimento da denominada “jurisprudência defensiva”, que consiste nos entraves e requisitos criados para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos excepcionais, vale trazer as considerações de José Miguel Garcia Medina:

Os tribunais superiores têm a grande função de apontar o rumo correto a ser seguido na interpretação e aplicação da Constituição e da lei federal. Devem, pois, ser tomados como exemplos do cuidado com que a norma jurídica deve ser interpretada e aplicada. A criação de requisitos recursais à margem da lei definitivamente não corresponde ao papel que deve ser desempenhado pelos tribunais. Esse, a meu ver, é o maior problema da jurisprudência defensiva. Os tribunais — e, no que respeita ao tema, especialmente os tribunais superiores — devem atuar com retidão, ao aplicar a lei. A criação de “entraves e pretextos” não previstos na norma jurídica “para impedir a chegada e o conhecimento de recursos” mancha a imagem daqueles tribunais que deveriam servir de guias na interpretação da própria lei. (MEDINA, 2013).

 

No mesmo sentido é a opinião de Gilmar Mendes:

Registre-se que o acúmulo de processos na Corte Suprema a obrigou a adotar uma série de posicionamentos formalistas, definidos como “jurisprudência defensiva”, com o intuito de barrar o processamento dos recursos extraordinários e agravos de instrumento. Nesse sentido, podem-se citar as Súmulas 280, 281, 282, 283, 284, 288, 291 e 400, entre outras.

Um exemplo dessa prática é o indeferimento liminar de agravos de instrumento cuja cópia da petição de interposição do recurso extraordinário tenha protocolo ilegível, aplicando-se interpretação extensiva à sua Súmula 288.

Os números revelam a crise numérica que o Supremo Tribunal Federal enfrentou e a necessidade de racionalização do modo de prestação jurisdicional pela Corte (MENDES, 2012, p. 1538).

 

Logo, nas próximas linhas serão demonstrados alguns casos em que é nítido o excesso de formalismo e a falta de amparo legal de algumas práticas manifestadas por diversas formas na jurisdição dos tribunais superiores.

 

3.1 Prequestionamento

Prequestionar significa questionar antes. Deve ser entendido como manifestação prévia sobre a questão de direito devolvida pelo recurso, a própria natureza dos recursos excepcionais exige o cumprimento do requisito.

Assim, caso o tribunal de origem não tenha analisado a matéria de direito constitucional ou infraconstitucional a ser debatida, não será possível a formação das “causas decididas em última ou única instância”, requisito de admissibilidade indispensável aos apelos extremos.

Apesar das inúmeras divergências doutrinárias a respeito dos diferentes conceitos atribuídos à expressão “prequestionamento”, o que não é o objeto do presente trabalho, certo é que omissão na definição técnica da expressão da azo a inúmeras situação prejudiciais aos recorrentes.

O maior problema advindo de tal situação, aparece com a criação de formalismos exacerbados em detrimento do acesso à jurisdição das cortes superiores. Perguntamos, se após a interposição de embargos declaratórios a questão continuou sem manifestação pelo tribunal a quo, existirá prequestionamento?

Na resposta a interrogação, existe divergência entre os tribunais superiores.

O STJ tem posicionamento consagrado no enunciado n. 211 da súmula de sua jurisprudência, no sentido de que não ocorrerá o prequestionamento da matéria. Nesta hipótese, o recorrente deve interpor o recurso especial com fundamento na violação ao art. 535 CPC.

Já o STF admite o prequestionamento ficto, assim, mesmo que o tribunal de origem não tenha se manifestado expressamente, se o recorrente suscitou a questão por meio de embargos declaratórios, considera-se que houve o chamado “prequestionamento ficto”.

Sobre a divergência citada, destacam-se os ensinamentos de Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha:

O posicionamento do STF, porém, é diferente. Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição de embargos de declaração diante da omissão judicial, independente do êxito dos embargos. Trata-se de interpretação mais amena do enunciado n. 356 da súmula de jurisprudência do STF. Essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente, retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias. Inicialmente, a concepção do STJ é sedutora, impõe-se, contudo, perfilhar a do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo – e, encarando o problema do juízo de admissibilidade como uma questão de validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicação da sanção de inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do direito (DIDIER JR; CUNHA. 2013, p. 282).

 

De acordo com o projeto de Lei do Senado nº 166/20104, esse formalismo exacerbado que provocou inúmeras discussões doutrinárias a respeito da imprecisão do termo “prequestionamento”, enfim, será reparado. De acordo com o art. 979, será exigido apenas que a parte interponha embargos declaratórios, considerando-se prequestionada a matéria.

Embora acreditamos ser digna de aplausos a iniciativa legislativa, ousamos discordar sobre a redação do artigo. Pois, de acordo com a natureza dos recursos excepcionais e a previsão constitucional destes serem cabíveis contra as “causas decididas”, tal redação pode comportar distorções futuras por não corrigir o tecnicismo destinado ao instituto.

Desta forma, opinamos pela redação sugerida por Bernardo Ribeiro Câmara:

O momento é propício para que o Congresso Nacional aproveite a oportunidade de discussão de um novo Código de Processo Civil e corrija esta deficiência técnica na interpretação destes diferentes institutos jurídicos.

Um único artigo pode resolver o problema. Fica a sugestão:

Art. ___) Só será possível discutir em recurso especial e ou em recurso extraordinário questão jurídica exclusivamente de direito que tenha sido examinada pelas instâncias ordinárias, ainda que implicitamente.

Parágrafo único: em caso de não exame da questão jurídica pela instância ordinária e desde que tenha ocorrido provocação pela oposição de embargos de declaração, se argüido e demonstrado pelo recorrente, em fundamento específico do seu recurso, pode o respectivo Tribunal Superior, presumindo a submissão da matéria à instância ordinária, já adentrar na questão de mérito que envolve o recurso extremo.

 

3.2 Recursos não assinados

Os recursos não assinados têm como consequência uma das mais perceptíveis formas de manifestação da jurisprudência defensiva.

O STJ entende que, nas instâncias ordinárias, recurso não assinado trata-se de simples irregularidade, passível de ser sanada com intimação da parte para assinar o recurso:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DEINSTRUMENTO DO ART. 522 DO CPC SEM ASSINATURA. REGULARIZAÇÃO NASINSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. ARTIGO 13 DO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL. PRECEDENTES. 1. Entendimento do STJ no sentido de que a falta de assinatura do advogado, nos recursos apresentados na instância ordinária,constitui vício sanável, diante do qual deve ser concedido prazo para o suprimento da irregularidade, conforme artigo 13, do CPC. Ao contrário da extraordinária, onde não se admite a regularização. 2. Precedentes: REsp 1.109.832/ES, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,Primeira Turma, DJe 1/6/2009, REsp 964.160/RS, Rel. Ministra ElianaCalmon, Segunda Turma, DJe 29/10/2008, REsp 905.819/PE, Rel.Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 20/8/2008.3. Agravo regimental não provido.(STJ   , Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/03/2012, T1 – PRIMEIRA TURMA)(Grifamos)

 

Todavia, quando se trata de recurso especial, o mesmo colendo tribunal adota posicionamento totalmente antagônico:

(…) 1. Recurso apócrifo dirigido ao Superior Tribunal de Justiça é considerado inexistente, não sendo passível de regularização, já que o disposto no art. 13 do CPC não é aplicável nas instâncias extraordinárias. 2. Agravo Regimental da EMPRESA BRASILEIRA DE REPAROS NAVAISS/A-REBAVE desprovido. (STJ, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 26/06/2012, T1 – PRIMEIRA TURMA)(Grifamos)

 

No entendimento do STF, infelizmente, a realidade é a mesma. Além de considerar inexistente a peça apócrifa, sem oportunizar ao advogado corrigir o equívoco, a Corte também excetua a aplicabilidade do artigo 13 do CPC em relação ao recurso extraordinário:

(…) O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência pacífica no sentido de considerar inexistente o recurso não assinado pelo procurador do recorrente. Precedentes. Ademais, é firme o entendimento desta Corte de que não é aplicável ao recurso extraordinário a norma inscrita no art. 13 do CPC. Precedentes. Agravo regimental não conhecido (AI 780.441-AgR/AC,Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 20/11/2013). EMENTA DIREITO CIVIL. USUCAPIÃO. AGRAVO REGIMENTAL. ANTERIORES AGRAVOS REGIMENTAIS DECIDIDOS MONOCRATICAMENTE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO advogado. ATO PROCESSUAL INEXISTENTE. INVIABILIDADE DA CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA. VÍCIO INSANÁVEL. Não se conhece do recurso em que ausente assinatura do advogado, vício que não se traduz em mera irregularidade do ato processual praticado, de todo inviável, na instância extraordinária, converter o feito em diligência, nos moldes preconizados pelo art. 13 do CPC.Precedentes. Agravo regimental não conhecido (RE 602.956-AgR-AgR-AgR/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 04/05/2012). 2. Diante do exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Intime-se. Brasília, 6 de novembro de 2014.Ministro Teori Zavascki Relator Documento assinado digitalmente(STF – ARE: 839557 SP , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 06/11/2014, Data de Publicação: DJe-221 DIVULG 10/11/2014 PUBLIC 11/11/2014)(Grifamos)

 

É inconcebível num Estado democrático de direito a tolerância a tão exacerbado formalismo para impedir a chegada de recursos excepcionais. Ora, quando o recurso é de competência dos tribunais de justiça o entendimento é um, quando trata-se de recurso excepcional, que já exige pressupostos específicos e fundamentação vinculada, o entendimento é totalmente oposto.

A doutrina pátria tece críticas severas no tocante a este posicionamento, concordamos inteiramente com as palavras de Cândido Rangel Dinamarco:

Ouso até dizer que chega a ser arbitrária a postura dos que, proclamando o repúdio ao formalismo irracional em relação a outros atos do processo e chegando mesmo a admitir sua regularização mediante a assinatura inicialmente faltante, quando tratam do recurso extraordinário ou do especial vêm assumir atitude diferente. Por que esses atos mereceriam ser tratados assim, a partir de um metro formalista e discrepante das premissas tão bem aceitas em outras situações? Essa postura parece-me mais uma manifestação da idéia de que tais recursos não teriam compromisso algum com o valor do justo, servindo somente, como está em escritos de Alfredo Buzaid, à preservação da ordem jurídico-positiva do país – e não como instrumento à disposição das partes para a busca do acesso à justiça (DINAMARCO, 2010, p. 1052).

 

Ante aos argumentos expostos, é necessário a revisão jurisprudencial em relação ao tema, visto que só existe um Código de Processo Civil, que deve ser observado tanto nas instâncias ordinárias quanto nas extraordinárias.

Em louvável inspiração legislativa, o Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 traz expressamente autorização para sanar o vício, previsão do art. 983, § 2º: “Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal poderão desconsiderar o vício, ou mandar saná-lo, julgando o mérito”.

Logo, no que tange ao ponto dos recursos não assinados serem considerados inexistentes, o projeto do novo CPC apresenta provável solução.

 

3.3 Recursos interpostos por advogado irregularmente constituído

O art. 36 do CPC estabelece que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. A ausência de procuração outorgando poderes para aquele que interpôs o recurso caracteriza irregularidade de representação.

O STF, de forma irrefutável, considera inexistente o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos:

AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA AO ADVOGADO SUBSCRITOR DO AGRAVO (NOS PRÓPRIOS AUTOS, CONFORME A LEI 12.322/2010). RECURSO CONSIDERADO INEXISTENTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso interposto por advogado sem procuração nos autos é de ser considerado inexistente. 2. Agravo regimental desprovido. (STF – ARE: 665704 SP , Relator: Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Data de Julgamento: 31/10/2012, Tribunal Pleno)(Grifamos)

 

Já o STJ, mantém o mesmo entendimento sobre a matéria, inclusive, editou súmula nesse sentido.

(…) 1. Nos termos da Súmula 115 desta Corte Superior, “na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. 2. Não há, portanto, como admitir a juntada tardia da procuração ou do seu regular substabelecimento em razão da preclusão consumativa, na instância especial, o que atrai a incidência da Súmula nº 115 desta Corte. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag 1420710/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/5/2013, DJe 27/5/2013. Embargos de declaração rejeitados. (STJ – EDcl no AgRg no REsp: 1441555 PR 2014/0052549-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/06/2014, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/06/2014)(Grifamos)

 

Mais uma vez, a jurisprudência destes tribunais se alinha no sentido de excetuar a aplicação do art. 13 do CPC. Reiteramos as mesmas críticas do tópico anterior sobre recursos não assinados; ora, só existe um Código de Processo Civil, que deve ser aplicado inclusive às instâncias excepcionais.

Encontramos no novo CPC a solução para tamanha excrescência. Segundo previsto no artigo 76, § 2º, a aplicação do art. 13 aos recursos excepcionais será de forma expressa.

Assim sendo, independente se instância ordinária ou extraordinária, antes de considerar inexistente o recurso, a parte deve ser intimada para sanar o vício. Quando promulgado o projeto de lei do novo CPC, essa incorreção jurisprudencial será corrigida.

 

3.4 Erro no preenchimento de guias

É incumbência da parte recolher e comprovar as custas recursais, que devem ser pagas para ajuizamento de uma ação ou interposição de recurso, nos casos em que há previsão legal.

Caso seja interposto recurso especial ou extraordinário com a guia de custas incompleta ou com alguma incorreção no preenchimento, a atual jurisprudência de ambas as cortes superiores impõe como consequência o reconhecimento da deserção, veja-se:

(…) A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o recolhimento do preparo recursal deve ser efetuado observando-se as instruções contidas nas Resoluções editadas por esta Corte, vigentes à época da interposição do recurso, utilizando-se da guia de recolhimento adequada, sob pena de deserção. II. No caso, tendo sido efetuado o pagamento das custas judiciais de preparo recursal utilizando-se a GRU Simples, em desacordo com o disposto no art. 7º da Resolução 01/2014 do STJ, de 01/02/2014, em vigor à época da interposição do recurso, é de se declarar deserto o Recurso Especial. III. Como decidido pela Corte Especial do STJ, “o cumprimento pelo recorrente das instruções contidas nas Resoluções do STJ sobre a comprovação do preparo recursal emana expressamente do art. 41-B da Lei n. 8.038/90, alterado pelo art. 3º-A da Lei n. 9.756/98. A partir da Resolução n. 12/2005, não basta o pagamento da importância devida na origem, sendo imprescindível o correto preenchimento das respectivas guias, bem como o recolhimento no estabelecimento bancário, sob pena de deserção” (STJ, EREsp 820.539/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, DJe de 23/08/2010). Em igual sentido: STJ, AgRg no AREsp 439.864/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 11/02/2014; STJ, AgRg no AREsp 382.112/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 27/05/2014; STJ, AREsp 547.635/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe de 06/08/2014. IV. Agravo Regimental improvido. (STJ   , Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 09/09/2014, T2 – SEGUNDA TURMA)(Grifamos)

(…) Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recolhimento do preparo em desacordo com a regulamentação vigente configura a deserção do recurso manejado. Nesse sentido: Agravo regimental no agravo de instrumento. Deserção reconhecida. 1. O preparo do recurso extraordinário deve ocorrer concomitantemente à sua interposição. Sua não efetivação, conforme os ditames legais, enseja a deserção do recurso. 2. Agravo regimental não provido.”(AI 587.613-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.3.2012.) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DESERÇÃO. Constatando-se no processo o não recolhimento do preparo, não há que se aplicar a intimação prevista no artigo 511, § 2º, do Código de Processo Civil, impondo-se a conclusão sobre a deserção do recurso.” (ARE 695.203-AgR/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 16.11.2012.) Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF e 544, § 4º, II, a, do CPC). Publique-se. Brasília, 23 de abril de 2014.Ministra Rosa Weber Relatora (STF – ARE: 805826 CE , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 23/04/2014, Data de Publicação: DJe-085 DIVULG 06/05/2014 PUBLIC 07/05/2014)(Grifamos)

 

Sob o singelo argumento de preclusão consumativa, não é oportunizado as partes a juntada posterior da guia devidamente preenchida. Esta jurisprudência encontra-se pacificada no âmbito daquelas cortes, em mais uma prática que dificulta o acesso à jurisdição superior.

Novamente encontramos no novo CPC a solução contra esta jurisprudência defensiva. O art. 961, § 2º, assegura que o equívoco no preenchimento da guia de custas não resultará na aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador.

 

3.5 Falta de ratificação do recurso interposto antes do termo inicial

O termo delimita o prazo, assinalando seu início e fim. Se inicial, corresponde ao dia de início, dies a quo para contagem do prazo; se final, corresponde ao dia final, dies ad quem do prazo.

Ambos os tribunais superiores não admitem os recursos excepcionais antes do julgamento dos embargos de declaração, quando a parte não ratificar o recurso interposto após a publicação do julgamento dos embargos declaratórios.

 

Veja-se o posicionamento do STF:

(…) Verifico, de plano, que o recurso é extemporâneo, pois foi interposto antes da publicação do acórdão que julgou os embargos infringentes, não sendo ratificado posteriormente. A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto a necessidade de ratificação do extraordinário manejado antes da publicação do último acórdão da instância de origem, que, no caso, foi o dos infringentes. Nesse sentido cito os seguintes precedentes, entre outros tantos: Rcl 12.431-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki; ARE 773.889-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber; AI 718.944-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 666.713-AgR-ED/SP, Rel. Min.Cezar Peluso; AI 842.860-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa; ARE 663.915-ED/AC, Rel. Min. Luiz Fux; AI 742.611-AgR/SP, de minha relatoria. Cabe o registro de que o Superior Tribunal de Justiça chegou a essa mesma conclusão ao analisar o recurso de sua competência (fls. 200-204). Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 4 de abril de 2014.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator – (STF – ARE: 712628 RS , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 04/04/2014, Data de Publicação: DJe-072 DIVULGAÇÃO 10/04/2014 PUBLICAÇÃO 11/04/2014)(Grifamos)

 

Inclusive, o STJ editou a súmula 418 nesse sentido, entendimento reiterado na jurisdição daquela corte:

Súmula 418: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão de embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. SÚMULA 418/STJ. PRECEDENTES. 1. Consoante jurisprudência do STJ, é necessária a ratificação do recurso especial interposto em momento anterior ao julgamento dos embargos de declaração. Não havendo a mencionada ratificação, tem-se por extemporâneo o apelo nobre, porquanto protocolado fora do prazo recursal. Súmula 418/STJ. 2. A peculiaridade de os embargos de declaração terem sido opostos pelos demais litisconsortes (corréus) não afasta o dever de a parte reiterar seu recurso especial. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no AREsp: 475296 SP 2014/0031061-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 06/05/2014, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2014)(Grifamos)

 

Este posicionamento somente se mostra plausível quando os embargos declaratórios modificam de alguma forma a decisão guerreada. Mas se a parte se adiantou e interpôs o recurso, e o julgamento dos embargos declaratórios em nada alterou o julgado, inexiste justificativa aceitável para o recurso ser considerado extemporâneo.

A doutrina tece severas críticas a respeito da questão, visto que a parte manifestou o inconformismo contra a decisão interpondo o recurso, decisão que se manteve inalterado após o julgamento dos embargos declaratórios. Neste ponto, o acesso a jurisdição não pode ser extirpado de tal forma, a ponto de considerar o recurso interposto serôdio.

Destaca-se ainda que, se a parte, “mesmo antes da intimação da decisão recorrida, adiantou-se e interpôs o recurso cabível, ela se deu por intimada, dispensando-se nova intimação. Não há como entender que o caso seja de intempestividade” (BUENO, 2008, p. 290).

No âmbito da STF, já há posicionamento no sentido de superar a questão, conforme destaca MEDINA:

É certo que, como já se decidiu, a decisão que julga os embargos de declaração, ainda que para rejeitá-lo, integra a decisão embargada. No entanto, é evidentemente injustificável a exigência de ratificação, se não houve qualquer alteração na decisão embargada.

Esse aspecto foi destacado em julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal. Em 2009, no julgamento da Ação Rescisória 1.668, o ministro Cezar Peluso chamou a atenção para o erro. Como disse ele, daquele que não interpôs embargos de declaração não se deve exigir a ratificação do recurso, após a rejeição dos embargos de declaração interpostos por outrem. Tal orientação veio a ser posteriormente confirmada pelo Supremo em 2013, no julgamento Agravo Regimental em Recurso Extraordinário 680.371, ao qual se seguiu, no mesmo sentido, o julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário 740.688.

 

A despeito dessa boa evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, no Superior Tribunal de Justiça continuou a preponderar o entendimento contrário, antes referido.

O novo CPC prevê no artigo 980, § 2º: “Se, ao julgar os embargos de declaração, o juiz, relator ou órgão colegiado não alterar a conclusão do julgamento anterior, o recurso principal interposto pela outra parte antes da publicação do resultado será processado e julgado independente de ratificação”.

É clarividente a intenção legislativa em sanar tal absurdo, que de forma expressa admite o recurso interposto antes do julgamento dos embargos declaratórios quando não houver alteração no julgado.

 

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O crescente número de processos em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, e o gradual aumento do acervo processual exigem soluções na busca da celeridade processual, sem olvidar-se dos princípios constitucionais de acesso à jurisdição.

Estes tribunais superiores, com o nítido propósito de diminuir o acervo processual e na tentativa de buscar celeridade, criam a famigerada “jurisprudência defensiva”, que se manifesta por diversas formas para justificar a inadmissão dos apelos extremos.

Alguns autores justificam a jurisprudência defensiva dos tribunais superiores com fundamento na doutrina utilitarista; nesse sentido, vale destacar as palavras de Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos de Amaral e Fernando Moreira Freitas da Silva:

Ao relacionar as reflexões sobre a doutrina utilitarista e a jurisprudência defensiva dos tribunais superiores, chega-se à conclusão de que a jurisprudência defensiva trata-se de uma ferramenta utilitarista para o julgamento do maior número de processos, em um menor tempo possível, sem qualquer esforço para enfrentar o mérito do recurso. Em nome da felicidade geral dos julgadores e de toda a população brasileira, que tem a falsa impressão de possuir cortes superiores céleres e eficientes à sua disposição, nega-se o acesso à justiça, apegando-se a exacerbados formalismos.

Olvidam-se os tribunais superiores de que o compromisso institucional de todo o Poder Judiciário, e não apenas dos órgãos de instância ordinária, é com a justiça. Nesse ponto, aliás, vale transcrever as lições de John Rawls para quem “as instituições básicas da sociedade não devem se distinguir apenas por serem organizadas e eficientes: elas devem ser, sobretudo, justas. E, se não forem, então deverão ser reformadas ou abolidas.

 

Dentre as formas de exteriorização, no presente trabalho destacamos: imprecisão do termo prequestionamento como fundamento para inadmissão recursal; recurso não assinado, excetuando-se aplicação do art. 13 CPC às instâncias extraordinárias; recurso interposto por advogado sem procuração nos autos, impedindo a intimação para juntada de procuração; não admissão da correção da guia de recolhimento de custas posterior à interposição do recurso; impossibilidade de ratificação de recurso após o julgamento dos embargos declaratórios.

Diante de todo exposto no presente trabalho, está demonstrado que a jurisprudência defensiva cria formalismos e entraves não previstos em lei, em flagrante violação aos princípios constitucionais de acesso à jurisdição. O Novo Código de Processo Civil se preocupou em afastar de forma expressa alguns entendimentos já consolidados das práticas defensivas das cortes superiores, em louvável iniciativa legislativa. Contudo, é necessária maior reflexão por parte dos componentes dos tribunais superiores, notadamente, no papel de uniformizar a interpretação da legislação federal e da Constituição Federal, no eterno desafio de concretizar a tutela dos direitos subjetivos.

 

REFERÊNCIAS

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BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

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CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

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DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

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MEDINA, José Miguel Garcia. Pelo fim da Jurisprudência Defensiva. Revista Eletrônica Conjur. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2013-jul-29/processo-fim-jurisprudencia-defensiva-utopia> Acesso em: 03/05/2014.

 

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

 

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SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória. 10. ed. São Paulo : Saraiva, 2014.

 

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 55 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

 

PLS – PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 166 de 2010. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=97249> Acesso em: 20/09/2014.

 

NOTAS DE FIM

1 Preferimos o expressão “acesso à jurisdição” ao invés de “acesso à justiça”, por essa última ter sentido amplo, que pode ensejar várias interpretações. No trabalho há justifica aprofundada para tal posicionamento.

 

2 Graduando em Direito pelo Centro Universitário Newton. Estagiário no escritório Moura & Siqueira Advogados Associados.

 

3 Mestre em Direito pela FUMEC/FCH, professor (Regime Integral) do Centro Universitário Newton de Paiva  e Coodenador do CEJU – Centro de Exercício Jurídico – Membro do Núcleo Docente Estruturante e Colegiado do Curso de Direito na Newton Paiva